论清代公同共有财产坟产权利的限制性

余娜如

(太原工业学院，山西 太原 030008)



论清代公同共有财产坟产权利的限制性

余娜如

(太原工业学院，山西 太原 030008)

E-mail：yunr12345@qq.com

摘要：清代公同共有财产坟产权利，具有区别与西方财产权的独特属性。对于坟产权利，中国传统法律是有限制的，体现在立法中是对坟产各个财产表现形式的限制、体现在司法实践中是对祖坟再行入葬权利的限制，且此限制与西方法下所有权限制根本不同。西方法强调对权利的利用，中国传统法律则着重于对权利状态的持续维护，坟产权利是具备“义务性”的权利。

关键词：坟产权； 民事权利；清代

一、序言

学界认为，公同(共同)共有财产是传统中国存在的财产形式之一。其中，坟产又是传统中国公同共有财产的形式之一(坟产是以营葬死者并修建埋葬死者固定场所为目的而设置的财产形式[1])。西方法律体系引入中国后，所有权概念开始在中国流行。关于对坟产权利属性的认知，有学者直接将其归入“墓地所有权”[2]，实际上这是不严谨的。除此之外，学界对于坟产权利的精细研究几乎为零。关于对所有权观念的认知，西方法律体系有罗马法与日耳曼法上的区别。罗马法中的所有权为完全权利，具有使用、收益、处分等权能，权利为个人享有，不受身份限制。日耳曼法上的所有权观念可谓系各种利用权之集合，且深具团体与身份色彩，在管理权与处分权上均有相当之限制[3]。对于所有权的属性，梅仲协指出，完整的所有权包括积极效用(即所有人得自由使用，收益并处分其所有物)和消极效用(排除他人干涉)[4]；谢在全认为，所有权者乃于法令限制范围内，对于所有物永久全面与整体支配之物权[3]。由于坟产的特殊性，自唐至清，国家律例、族谱、合同等都对坟产权利从各方面进行了严格限制。

二、立法中对坟产权利的限制

(一)坟山

(1)禁止投献坟山。“子孙将公共祖坟山地，朦胧投献王府及内外官豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人，发边卫永远充军，田地给还应得之人，及各寺观、坟山地归同宗亲属各营业。其受投献家长，并管庄人，参究治罪。”[5]该条例原收录在明弘治十三年(1500年)刑部尚书白昂等人制定的《问刑条例》中，嘉靖二十九年(1550年)的《问刑条例》沿袭该例，万历十三年(1585年)制定的《问刑条例》对上述条例有所修改。清朝规定则与明同[6]。清雍正三年(1725年)、乾隆五年(1740年)对该条例进行了两次修改。在弘治以及嘉靖时期的《问刑条例》中，没有“若子孙将公共祖坟山地”“坟山地归同宗亲属”二句，此为万历条例新增，亦为雍正、乾隆时期的修改所沿袭[7]。祖坟山地虽属于子孙，但法律禁止子孙私自典卖及投献公共祖坟山地。对于禁止子孙投献坟山的理由，《唐明律合编(卷十三上)·盗卖田宅》指出：“祖坟山地，非子孙一人可专者，亦犹他人田产也。”[5]

(2)禁止弃尸卖坟。除了禁止子孙私自典卖与投献祖坟山地外，子孙弃尸卖坟的行为也是严厉禁止的。《大清律例·卷二十五·刑律》记曰：“开棺椁见尸者，斩。监侯。众弃尸卖坟地者，罪亦如之。买地人牙保知情者，各杖八十，追价入官，地归同宗亲属。不知者，不坐。”[8]清因袭明律[9]。弃尸卖坟罪与子孙私自典卖祖坟山地罪不同，即使众子孙均同意弃尸卖坟，也构成本罪。

(3)禁止盗葬盗耕。国家对盗耕墓田以及盗葬他人田者的行为都有法律规范。《唐律疏议·卷十三·户婚》记载，盗耕墓田的，杖一百；伤害到坟墓的，徒一年；盗葬在他人田中的，笞五十[10]。如果盗葬的行为伤害到了他人的坟墓，则与盗耕伤坟者处罚相同。对于盗葬在他人墓田中的，加一等，杖六十，仍令移葬[10]。宋规定与唐相同[11]。明未见有关盗耕伤坟等处罚，但是《大明律·卷十八·刑律》则有规定：于他人有主坟地内盗葬，不令得死，杖八十[9]。清制同明[8]。

对于子孙入葬众存山地的行为，宋《庆元条法事类·卷七十七·服制门》记载：“祖来众共山地，若众议不许安葬而盗葬及强者，比之盗葬他人墓田，事体稍轻，即合比附上条(盗葬他人墓田法)，各减一等科罪。”[12]《刘氏宗谱·家规》中记曰：“如有不肖私鬻墓地、祭田者，责令赎回，仍以不孝治论。”[13]

在坟产合同领域中，申餙护坟合同、禁限护产合同①*①申餙护坟合同、禁限护产合同是依据坟产合同立约主要目的分类项下的一种合同形式。申餙护坟合同是指立约人以申明、宣布的方式在某一地域或亲属关系范围内就坟产保护方式与使费等事项进行共同约定的合同。禁限护产合同是立约人之间对一方或双方行为进行限制，保护坟产而达成的合意。都约定了不准盗葬盗卖、保护坟产的事项。例如，“咸丰六年十二月余光绅、光维等保护坟产合同”中，余氏五人共同修造了一大穴，在入葬之前，众人约定“业内五大房以后不准偷葬及水，如有偷葬侵损砍伐来龙，听凭宗族理论，将偷葬之坟，五大股相邀实时将骸骨抛毁，无得异言”(咸丰六年十二月余光绅、光维等保护坟产合同。俞江教授藏)。

(二)坟墓

(1)坟墓修造步数及高度的限制。国家律令对于坟墓茔地步数以及坟墓高度的限制是从规范与身份的角度入手的，但未有明文规定，只有《唐会要·卷三十八·葬条》记载的开元二十九年(741年)的诏令有对坟墓步数削减的规定，而且还相当严格：“墓田一品官茔地先方九十步减至七十步，坟高先一丈八尺减至一丈六尺，二品先方八十步减至六十步，坟高先一丈六尺减至一丈四尺。”依次削减。“其庶人先无步数，请方七步坟四尺。”[14]《唐律疏议·卷二十六·杂律·舍宅车服器物违令条》记曰：“诸营造舍宅车服器物及坟茔石兽之属，于令有违者杖一百，虽会赦皆令改去之(坟则不改)，其物可卖者听卖，若经赦后百日不改去及不卖者论如律。”[10]薛允升在《读例存疑·卷十·户律·田宅》说道： “言坟茔按品建造，不得僭越也。与唐律同。”[15]

(2)禁止平治坟墓。子孙“并奴仆雇工平治家长坟一塚者，杖一百，徒三年。每一塚加一等，仍照加不至死之例，加至实发云贵两广极边烟瘴充军为止”[15]。因为平治坟墓而获得了财物的，“均按律计赃，准窃盗论加一等，赃轻者各加平治罪一等”[15]。对于知情谋买的人，“悉与犯人同罪，不知者不坐”[15]。此处对于知情谋买者的处罚与对砍伐盗卖坟树以及子孙弃尸卖坟中谋买者所作的处罚不相同，如后文将提及的盗卖坟树中的私买坟树之人，照盗他人坟园树木例治罪，杖八十，计赃重加盗一等。而子孙弃尸卖坟中，买地人牙保知情者，则为各杖八十。平治坟墓罪中，知情谋买者与犯人同罪的处罚显然相较上述二罪要严重许多。在族谱中，对坟墓旁行为的限制也很严格。如《合肥李氏五修宗谱》中，不仅禁止其他人，也不许亲族“谋葬坟茔、起造房屋、牧放牲畜、砍伐树木、挑塘挖井、挖窖烧窑”等任意作践的行为[16]。

(3)禁止残害尸体、发掘他人坟墓。《大明律·卷十八·刑律》规定：“诸残害死尸，谓焚烧、支解之类。及弃尸水中者，杖一百，流三千里。”[9]清规定与明相同。清律规定：“凡发掘他人坟塚棺椁者，杖一百，流三千里。已开棺椁见尸者，绞。监侯。”[8]在《读例存疑·卷三十一·刑律·贼盗》中，薛允升提出，即便是坟墓被他人发掘盗葬，但子孙并未妥善处置发掘者盗葬入坟墓的棺椁(发掘抛弃)，也要“照祖父母、父母被杀、子孙不告官司而擅杀行凶人律，杖六十”[15]。

发塚行为的目的多在得财，各朝代处罚都较普通窃盗要严重许多。薛允升在《读例存疑》中提出此罚的原因为：“恶其图财而祸及死尸。夫葬也者，藏也。藏也者，欲人不得见也。”从历代的律例处罚程度可看出，法律对于发塚行为的处罚呈愈发严厉的态度。

(三)荫木

有清一代，对子孙砍伐买卖行为进行了严格的限制，首见于乾隆二十年(1755年)十二月内提督衙门议奏：“嗣后如有不孝子孙，将祖父坟园树木砍伐私卖一株至十株者，杖一百，加枷号二个月；十株以上，即行充发。奴仆盗卖者，买同盗他人坟园树木者，杖一百，加枷号一个月。其盗卖坟茔、房屋、碑石、砖瓦木植者，亦照此例治罪。”[6]对于私买之人，内提督衙门议奏：“至于私买之人，若不严加惩创，恐市井无赖，贪利引诱，则盗卖弊端仍难杜绝。嗣后有犯，请亦照盗他人坟园树木例治罪。”[6]此条是根据步军统领大学士傅恒修改乾隆五年(1740年)原例后所提方案制定的①*①制定本条例原委参照《清实录》乾隆二十一年六月甲辰庄有恭议奏。。《读例存疑·卷二十五·刑律·贼盗·子孙盗祖父坟茔坟树条》分析子孙、他人、奴仆犯案罪重罪轻时说道：“原定之例，子孙罪轻，他人次之，奴仆为重，以坟树究系子孙己物故也。”[15]坟树即为子孙之物，为何还要重罚子孙砍伐与盗卖行为呢？“以盗卖坟树，迹近不孝，故重之也。”[15]

不仅在国家律例中禁止砍卖荫木，在族谱中也有规定。《润东苦竹王氏支谱》记载：“茔墓树木所以遮护风水，有偷伐一株者，拿获以窃盗论，至自己祖坟，敢行伐卖，更以不孝论。”[17]在坟产合同文书中，申餙护坟合同、禁限护产合同、养荫合同、看坟合同②*②养荫合同与看坟合同均是坟产合同项下的一种合同形式。养荫合同的立约目的为立约人一方有坟在山或者两方坟山相毗连，一方将山付对方掌养荫木。看坟合同的立约目的常为立约人一方有坟在山，但居所较远，忧虑祖坟所在会被损害，托居近之人看守，或者坟山无人守，愿派人值守等。等常涉及对于荫木的权利限制与约定保护事项，如同治四年(1861年)正月《学祠支孙人等付养荫木合同》规定，祠人在祖坟旁植种“杉松杂木以供国课，以护祖坟”。但因为年久荒废，众议将山交“詹广兴叔侄等揽去掌养”。在掌养时，对祠人、对掌养人都是“照旧鸣锣申禁”。另外，在合同中还明确规定了“自今申禁之后，内外人等毋许入山侵害，如有犯者，照禁例议罚。倘悖横不遵者，报明祠众，一同办理，或乡理，或闻公”( 同治四年正月学祠支孙人等付养荫木合同。俞江教授藏)。

三、司法实践中的限制

除在立法上对坟山权利进行限制外，在司法实践中也对坟产权利进行了严格的限制。

(1)对祖坟再行入葬权利的限制。在《三邑治略》审讯段应贵一案中，段应贵将其媳的棺葬在了祖坟前面，被族人控诉，而段应贵也诉坟碑被他人所毁。地方官吏以祖坟“现有五十余年，无人葬棺，即不应再葬”为由，断令“段应贵赶紧择期迁葬，以后此山永远封禁。被毁坟碑不论何人所毁，责成族人修复”[18]。

坟墓之间以及买卖坟地后都应当留足“穿心除界”距离 。在《三邑治略》小王邓氏控大王邓氏一案中，小王邓氏买王周氏祖遗田地一处，地内有大王邓氏祖坟，小王邓氏与王周氏的契据中并没有写明要除留坟界，但是当地官员依旧认为：“如有王姓祖坟，上下左右，穿心除界一丈五尺，其余古冢，有坟无界。”[18]《民事习惯调查报告》就记载了奉省各县的习惯：“原契中既未注明该坟地一定尺幅，一经涉讼，无从核办。会员调查各县习惯，凡茔地界址不明者，均认为广袤各十八弓，合地一亩三分三。此种习惯按照前清通礼所载，茔地自茔心至四旁仅应十步，降至庶人尤当稍减。”[19]

(2)严格处罚子孙发掘祖先坟墓的行为。在《刑案汇览》中，有关发塚的严重犯罪，司法与立法保持相当一致。在《刑案汇览·葬父无资盗棺剥衣当钱埋葬》案例中，宇文焕因为葬父无资，就盗棺剥衣当钱埋葬。即使只是抽取死者尸衣，也被依照“子孙盗祖父母、父母未殡埋尸柩，不分首从，未开棺椁者皆绞立决，开棺见尸者皆斩立决”[20]。在《刑案汇览·卖地造圹误挖朽棺捡骨另葬(嘉庆二十二年案)》中，姚胜林将坟山卖给陈明光，在迁坟时，姚将邻界方姓坟墓误认为废穴而误挖。在本案中，姚胜林“于盗发年久穿陷之冢，开棺见尸为首一次拟军例上量减一等，杖一百，徒三年” 。陈因“听从雇人误挖，照为从减一等，杖九十，徒二年半”[20]。

在司法判例中，有关荫木的判例较多，其原因是民众常由于界址不清而导致砍伐荫木，继而引发纠纷。在《三邑治略·吴荣朝案》例中，吴荣朝认为，青龙山是本家留作培植风水的，不准外人砍伐，但李世爵则称青龙山是己山。在案件审理过程中，吴荣朝仅有分关而没有约据，李世爵虽有约据，但约据上并未记载上抵“青龙山”字样。最后，判决青龙山为官荒，既培阴地，又培阳宅，彼此不准在此砍伐树木[18]。在没有明确证据证明为荫木时，当地官吏的判决往往是双方均不准砍伐。国家律例对于盗砍盗伐荫木的处罚十分严厉，但在地方审判时，地方官从情理出发，并不会依照律例决断。 在《诸暨谕民纪要·黄金生控周赓焘等暗焚坟荫案》例中，周赓焘暗焚黄家坟后松木10株。而国家律条规定，砍伐他人坟树的不论多少即有罪。对于此案例，地方官认为，周氏坟木为开科，风水对于开科的影响是存在的，最后乃令“周备钱缴给黄另买田亩，黄将坟后荫树概行拚砍”[21]。在司法过程中，地方官吏追求的是情理平衡、矛盾化解，更注重民间习惯与秩序，而非严格遵守国家律例。

四、余论

坟墓，埋葬死者的固定场所，为营葬死者提供容纳，是坟产的核心概念[1]。而坟产具有经济利益，既是身份象征，又是尊祖敬宗及提高宗族、家庭社会评价的要求，还是善待祖先、期盼荫庇的保证。因此，保证祖先坟墓不被破坏，才是子孙共同的责任。“今夫祖宗之赖有子孙者，养生送死之外。惟此春秋祭扫，保守坟墓为重耳。”[22]

回顾法的历史，中华法系在礼法体系下，权利义务不同于西方法社会，它的权利义务统合于血缘家庭共同体而非原子式个人。国家对于国家法与民间法律秩序权衡与取舍呈现出法律与民间习惯之间的磨合与对冲，这一磨合与对冲之间的角力体现在坟产权利上，即为其权利的限制性。

坟产权利虽具备西方所有权理论当中的占有、使用、收益以及部分处分的特征，但其自身独特的有限性决定了坟产权利并不是西方所有权的权利，其权利的限制也并非西方法意义上的“所有权限制”①*①西方法意义下的“所有权限制”主要目的体现在为了使权利得到更大限度的利用上，而坟产的所有权限制恰恰是限制这种利用。。不论是罗马法还是日耳曼法，都承认所有权的核心是凭借自己的意志直接对物进行支配，而支配的重要表现即为对物的使用、收益、处分。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》在第一章第二条即提出：“本法所称物权，是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”梁慧星在《所有权形式论》中也提出，按照现代民法理论，不自由的或不完全的所有权就不是所有权[23]。因此，坟产权利的属性并非现今民法意义上的所有权。

传统中国对坟产权利进行限制的目的，并非与西方对所有权的限制一样(强调对权利的利用)，而是着重对权利状态的持续维护，强调权利的“义务性”。这种对权利进行维护的观念基础则来自于中国人观念中死者仍需供养的信仰，以及礼法体系下的血缘关系。

一国法律的生命力在于对人的自然属性和社会属性、风俗习惯和社会制度的认定，这一认定必须是根植于本民族社会的。对于与民众关系密切的民法，立法者除了要具备谨慎考虑法律条文以及相关理论修养外，更重要的还需要有透过条文制定尊重和理解传统中国民众生活以及本民族、社会的能力与经验。

当今社会承千年传统而来，中华法系下权利义务统合于血缘家庭共同体的这一典型特征深刻影响着今人，并融入每一个中国人的血液中。法律必须尊重传统、回应传统，因此，对于坟产权利限制性的思考也许仅仅是某一微小细枝的发端而已。

参考文献：

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[23] 梁慧星.梁慧星文选[M].北京：法律出版社，2003.

[责任编辑杨玉东]

Study on the Restriction of Tomb Property Rights in the Qing Dynasty

YU Naru

(TaiyuanInstituteofTechnology,Taiyuan030008,Shanxi,China)

Abstract：The joint ownership of tomb property in the Qing dynasty has its own unique attributes compared with western property rights. Restrictions of Chinese tomb property rights are embodied in the restricted types of tomb property in legislation, and restrictions of burial to ancestral grave in judicial practice, which are radically different from western legislation: the former emphasizes continuous maintenance of rights state (tomb property rights are obligatory rights), while the latter focuses on the use of rights.

Key words：tomb property; civil rights; the Qing dynasty

中图分类号：D929

文献标识码：A

文章编号：1673-9779(2015)04-0408-05

作者简介：余娜如(1988—)，女，湖南岳阳人，助教，主要从事中国法制史、民法、环境法研究。

基金项目：国家社会科学基金重点项目(12AFX004)。

收稿日期：2015-04-18