新一轮行政审批改革的形式法反思——以国务院文件与《行政许可法》的关系为中心

张步峰

一、问题的提出

新一届政府执政以来，行政审批改革的决心和力度前所未有。国务院庄重向社会承诺本届政府会将1 700余项行政审批事项至少取消或者下放1/3，即至少取消或者下放567项行政审批事项。[注]参见王姝、李丹丹：《国务院已取消下放审批项目362项 过半任务完成》，载《新京报》，2014年2月28日。党的十八届三中全会明确提出，全面正确履行政府职能，进一步简政放权，深化行政审批制度改革。截至2014年12月13日，国务院以决定方式分九批取消和下放行政审批项目798项。[注]参见董峻、陈炜伟：《简政放权措施再度出台 国务院力促政府职能转变》，载中国法院网，网址http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1506364.shtml，2014年12月20日访问。在不到两年的时间内，政府在削减自身审批权力、激发市场活力方面进行了诸多的努力，成效十分显著。通过一系列行政审批改革举措，最大限度地减少了中央政府对微观事务的管理，对市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项进行规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。通过行政审批改革大幅度缩减政府的权力之手，进一步释放市场机制活力、社会资本活力和创新创业活力，改革红利得以再积蓄、再释放，为新常态下的中国经济创造新机遇、注入新动力。[注]参见赵超、陈炜伟、安蓓：《简政放权又一年 改革红利再释放——2014年行政审批制度改革回眸与展望》，载新华网，网址http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2014-12/16/c_1113664089.htm，2014年12月20日访问。

自2001年国务院电视电话会议正式启动行政审批制度改革工作以来，行政审批改革取得了巨大的成就，2004年制定的《行政许可法》则是这一成就的里程碑。伴随着《行政许可法》的颁行，行政审批制度改革应当纳入该法的调整范畴。[注]参见杨建顺：《行政审批改革应坚持法治思维》，载《检察日报》，2013年8月28日。新一届政府执政以来，新一轮行政审批改革轰轰烈烈拉开序幕，一开始便定下指标，继之以一系列国务院行政规范性文件(以下简称“国务院文件”)具体落实，雷厉风行且成效卓著。如果以法治精神加以考量，在实质法治上值得大力称赞，但在形式法治方面却存在一定的不足。例如，国务院以召开国务院常务会议作出决定的方式，在不到两年的时间内大批取消行政审批项目，涉及多达几十部行政法规设定的许可项目被废止，这必定会有损行政法规的权威性和稳定性。为确保简政放权顺利推进，行政审批改革迫切需要在法治的框架下，加强改革顶层设计和统筹规划，明确改革优先顺序和重点任务，循序渐进。

二、国务院文件实施行政审批改革的形式合法性瑕疵

国务院文件实施行政审批改革的主要类型包括两种：决定和通知。根据《宪法》第89条第1项[注]《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”和《国家行政机关公文处理办法》第9条第(二)项和第(五)项的规定[注]《国家行政机关公文处理办法》第9条规定：“……(二)决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。……(五)通知适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员……”，国务院有权以决定或通知的形式实施某一重要事项。但是，国务院的决定和通知不是行政法规，不属于行政法的法源。因此，国务院以文件推进行政审批改革，包括界定和解释行政许可、设定和取消行政许可，与《行政许可法》的规定相对照，存在形式合法性瑕疵。

(一)国务院文件对行政许可及其标准的解释性规定

《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)中对行政许可进行定义：“行政许可，是行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是各级行政机关在依法管理经济社会事务过程中对公民、法人或其他组织的活动实行事前控制的一种手段。”这里沿用了《行政许可法》第2条[注]《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”对行政许可的定义，关键性的不同之处在于增加了最后一句以揭示行政许可的本质——行政许可是行政机关对公民、法人或其他组织活动实行事前控制的一种手段。《行政许可法》第2条只是对行政许可的一种外观上的描述性定义，导致法制实践中“行政许可”与相关概念尤其是“行政审批”相混淆。因此，该文件将构成私人活动的事前控制措施作为认定行政许可的本质特征，就将行政审批中的外部审批都纳入行政许可的概念范围，只有内部审批才被归入行政审批这一概念，这就将行政许可和行政审批彻底区分开来；同时，这也为2014年下发《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)奠定了良好的基础。不过，在非行政许可审批事项被彻底清理之前，“行政审批”这一概念仍然是作为行政许可的上位概念使用，包括行政许可和非行政许可审批。而非行政许可审批“其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项”(国发[2014]16号)，这一概念是试图将部分面向外部审批排除出许可的范围从而可以规避《行政许可法》而创设出来的。[注]参见张步峰：《基于实定法解释的“行政审批”概念分析》，载《法学杂志》2013年第11期。

在厘清行政许可概念的同时，国发[2013]39号文采用了非常严格的限缩性解释，对《行政许可法》规定行政许可的设定范围进行了限缩。《行政许可法》第12条和第13条分别以肯定式列举和否定式列举的方式规定了“可以设定许可”和“可以不设定许可”的范围，实则采用了授权性规范，将立法裁量权授予了相关的立法机构，由立法机构按照立法程序决定是否在某一行政管理领域设定行政许可。而国发[2013]39号文则将行政许可设定的范围多以“不得”(如“对产品实施行政许可的，除涉及人身健康、生命财产安全的以外，不得对生产该产品的企业设定行政许可”)或“只能”(如“对确需设定企业、个人资质资格的事项，原则上只能设定基础资质资格”)这种带有禁止性或唯一性的规范表达，将设定许可的范围予以限缩。它的问题在于：

首先，国务院文件的效力位阶低于法律，对法律的执行原则上应该不折不扣，对法律规范的解释执行既不能扩大也不能缩小。因此，国发[2013]39号文对行政许可的设定范围作过窄的解释不恰当。其次，国务院文件极力限缩设定许可的范围的初衷与有限政府理念相契合，但是，《行政许可法》第13条之所以没有采用禁止性条款，如采用这样的规范表达：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，不可以设行政许可”，而是授权立法者在具体行政管理领域的单行立法中去决定是否设定许可，方便更大程度地尊重立法者在单行立法中的个案判断和专业判断，做到因地因时因事制宜。相较之下，以中国国土面积之广大，目前社会转型之剧烈，各地和各个领域的行政管理状况存在较大差异，因而立法者的思路更为可取。最后，国发[2013]39号文中有些关于设定许可范围的规定与《行政许可法》存在直接冲突。如该文件规定“对产品实施行政许可的，除涉及人身健康、生命财产安全的以外，不得对生产该产品的企业设定行政许可”，而《行政许可法》第12条规定可以设定许可的事项除了涉及“人身健康、生命财产安全”的产品之外，还包括涉及“直接关系公共安全”的产品而有必要进行审定的事项[注]《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项……”，目前的法制实践中也存在对“直接关系公共安全”的产品的生产企业实施许可的例子，如“经营性互联网文化单位设立许可”。之所以对此设置许可，是因为制作、经营互联网文化产品被立法者认为直接关系公共安全，但与人身健康和生命财产安全并不直接相关。

可见，国发[2013]39号文对行政许可这一概念的界定在遵循《行政许可法》的同时针对其不足进行了补充规定，但关于行政许可设定标准的规定与《行政许可法》的相关规定存在较大差异，在一定程度上偏离了立法原意。

(二)国务院文件对行政许可的设定

《行政许可法》第14条第2款[注]《行政许可法》第14条第2款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”赋予了国务院可以决定的方式设定临时性行政许可的职权。但是，这一规定实际上存在几个限制：第一，国务院决定设定许可应该是例外。从《行政许可法》第14条的规范结构上来看，第2款是第1款[注]《行政许可法》第2条第1款规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”的例外，即法律和行政法规尚未设定许可的事项，国务院在必要时才能以决定的形式设定许可；第二，结合第14条第1款和第18条[注]《行政许可法》第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”的规定来看，行政许可的设定应该是一个法律文件设定一个行政管理领域内的行政许可。因为关于行政许可设定的一般法是《行政许可法》，特别法域中的行政许可应由单行法予以规定才符合行政专业化的要求，才可能详细规定行政许可的具体要件；第三，国务院决定设定的许可只能是临时性许可。虽然该条并未规定国务院决定设定临时性行政许可事项的具体时间限制，但参照《行政许可法》第15条关于省级政府规章设定临时许可的一年时间限制的规定[注]《行政许可法》第15条规定：“临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”和一般立法规律以及通常社会观念，国务院决定设定的临时性许可最长的合理期限应该也不能超过三年，否则很难称为“临时性许可”。如果是超过一定合理时间以上的非临时性许可，国务院应及时提请立法机关制定法律或自行制定行政法规予以设定。这是一种法定义务。

国务院以决定的方式设定行政许可，始于2004年7月1日起施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)，该文件设定了500项行政许可事项及其名称与实施机关[注]《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定：“对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施，国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《行政许可法》的有关规定执行。”，并以附件的形式发布了《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》。根据中国机构编制网公布的《国务院各部门行政审批事项汇总清单》，至2014年12月20日，国务院仍然保留了其中的200多项。

对照《行政许可法》第14条的规定，可以发现国务院文件设定许可中存在以下问题：第一，国务院以决定形式设定的行政许可应当属于临时性行政许可，但自2004年7月至今已有十年之久，国务院除对其中部分事项进行修改和取消之外，该500项行政许可中的三分之一强至今仍然保留，其设定依据仍然以国务院决定的形式存在，这已经远远超过了法律规定的临时性许可相对应的合理时间，而国务院仍然没有履行提请最高权力机关立法或自行立法的法定义务。第二，国务院的一个决定设定了多达500项的行政许可，而仅仅规定了项目名称和实施部门，将行政许可的其余要件授权给国务院有关部门规定，明显有违《行政许可法》第18条的规定。[注]参见沈福俊：《国务院决定行政许可权：问题与规制》，载《社会科学》2012年第5期。第三，国务院决定设定行政许可本应该是例外，虽然新一届政府大刀阔斧地削减行政审批项目，但截至2014年12月20日国务院各部门保留的847项行政许可，其中约四分之一仍然是十年前颁行的国务院412号令设定的许可事项。[注]数据来源：《国务院各部门行政审批事项汇总清单》，载中国机构编制网，网址http://spgk.scopsr.gov.cn/，2014年12月20日访问。这不得不说是法治的遗憾。

(三)国务院文件对行政审批的取消

取消行政审批，意味着行政审批被废止。从新一届政府下发的清理行政审批的决定文件来看，取消的行政审批包括行政许可和非行政许可审批。

1.非行政许可审批的取消

《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)宣布清理“向社会公开的国务院各部门行政审批事项汇总清单所列非行政许可审批事项”，要求“最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留‘非行政许可审批’这一审批类别。”按照《行政许可法》第2条和第3条的规定，行政审批限于行政系统内部人事、财务、外事等事项的审批，行政许可则是面向行政系统外部相对人的审批。据此，本就不应该存在“非行政许可审批”这一概念，将这一审批类别予以彻底清除，消除“以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项”的违法现象，符合《行政许可法》的立法原意。

2.行政许可的取消

新一届政府在不到两年时间内连续九次以国务院决定的形式清理取消和下放数以百计的行政许可项目。但是，不同于非行政许可审批事项，国务院决定取消行政许可存在法律上的问题。首先，《行政许可法》第20条明确规定了废止行政许可的主体和程序。[注]《行政许可法》第20条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”根据该条规定，废止行政许可的主体必须是设定机关，废止行政许可的前提是许可事项属于设定机关经评估认为通过该法第13条能解决的事项，废止的方式则只能是修改或废止设定该行政许可的规定，即必须通过立法程序修改设定行政许可的规范依据。可与此相比较的是，《行政许可法》第21条[注]《行政许可法》第21条规定：“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”规定了行政许可的地域性实施终止，赋予国务院有权批准在某一省级地域范围内终止由行政法规设定的有关经济事务的许可事项的实施。需要注意的是，该条规定国务院只能停止许可的地域性实施，而不能废止该项许可。因此，国务院文件无权废止行政许可，需要通过法律、法规的立法程序修改或废止设定许可的规范依据之后，该项行政许可才能被废止。其次，在行政许可的规范依据没有修改或废止之前，国务院是否可以以决定的形式终止该项行政许可的实施？换句话说，国务院决定取消行政许可，是否可视为是在不废止其规范依据的情况下终止行政许可的实施？根据《行政许可法》第4条[注]《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”的规定，答案应该也是否定的。一方面，合法设定的行政许可，是立法者基于公共利益的考虑所采用的事前控制措施，而且，经过法律或者行政法规设定的行政许可，是按照《立法法》所确定的立法程序所制定出来的法规范，具有主权命令的性质，未经合法的法律法规修改程序，行政机关不得废止。[注]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。另一方面，行政许可一旦设定，对于满足其法定条件的相对人而言，具有授益性质，相对人对此享有合法期待，在法规范依据未作修改的前提下，行政机关不得自行完全终止行政许可的实施。最后，国务院在不到两年的时间里，以决定的方式大批量地取消行政许可，有违维护法制度安定性的法治精神，也不符合《行政许可法》所规定的许可法定原则。

三、行政审批改革的法治化路径

(一)行政审批改革的法理基础——放松规制与依法行政

行政审批的本质是国家依法对涉及公共利益的事项设立一般禁止并规定解除这种禁止的条件，满足法定条件的国民可以向行政机关提出申请，经审查合法后行政机关对其个别解除禁止的行政行为。这是行政机关通过限制个人、社会和市场的活动而实现公共目的的最常用的规制手段。设立一般禁止的范围越大，需要履行的审批程序越繁杂，意味着政府规制的范围越广、程度越高，个人、社会和市场自主活动的范围越窄、程度越低。行政审批改革的目的在于放松规制，将政府的管制之手从可以由个人自主、社会自治和市场竞争能决定的事项中收回来，政府不再设立一般禁止，不再审批，将决定权交还给个人、社会和市场。国民福祉的实现，主要由国民自己或国民之间的自由联合去实现，而政府则处于辅助性地位，政府的权力之手应该限于管理具有高度公共性的事项，这些事项通常都是个人自主、社会自治和市场竞争不能解决的。我国长期以来秉持的是“大政府”理念，政府干预个人、社会和市场的范围大、程度深。从20世纪70年代末80年代初实行改革开放以来，政府不断放权于个人、社会和市场，促进了我国经济长达30多年的高速增长。需要注意的是，我国所实施的放松规制与全球放松规制的趋势是相一致的，这保证了我国在顺应全球趋势之下的高速经济增长。20世纪70年代以来，美国、英国、德国、日本等发达国家在电信、铁路、电力等垄断领域纷纷放松规制[注]参见[英]奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第1-3页。，形成了全球放松规制的浪潮，主要方式就是降低或取消产业进入门槛、取消价格规制，最后形成市场竞争。[注]参见范合君：《中国垄断产业放松规制改革的博弈均衡及推进机制研究》，载《首都经济贸易大学学报》2012年第5期。但时至今日，相对于发达国家而言，我国政府所掌握的资源仍然庞大，政府规制仍然庞杂。2010年以来，在资源环境约束突出、劳动力成本上升以及全球经济放缓的背景下，我国经济下行压力较大，原有的经济增长模式日益不适应新时期的需求，新一届政府锐意进行行政审批改革，直接目的便在于减少政府审批事项，放权让利，对民营资本开放过去政府规制严厉乃至国有企业垄断的经济领域，将资源配置方式由过去的以政府为中心转变为以市场为中心，为经济和社会发展提供新的增长点。这让我国行政审批改革有了制度层面的正当性基础。

我国新一轮行政审批改革的方向是形成“小政府、大市场”的有限政府和服务政府，放松规制是其主要着力点，但“小政府”应该是强政府而非弱政府。一方面，涉及公共利益的领域如食品卫生、公共安全等，本就应该强化政府规制；另一方面，我国市场经济尚处于完善过程中，需要政府进行强有力的规范、引导和管理。因此，需要划定政府规制和放松规制的边界。实际上，《行政许可法》对设定许可的范围、不设许可的范围进行了较为明确的规定，所以行政审批改革坚持依法行政尤为重要。行政法上的依法行政至少包括两方面的内容：一方面是法律优先，即法律优先于行政机关的活动(包括抽象行政行为和具体行政行为)，行政机关的活动不得与法律相抵触，不得在事实上终止或改变法律。就行政审批改革这一问题来说，国务院所实施的行政审批改革，必须以《行政许可法》为圭臬，贯彻《行政许可法》的精神，不得与《行政许可法》的内容相抵触，而且不得在事实上改变或终止《行政许可法》的实施。另一方面是法律保留，即行政机关的行为必须有法律的根据，不仅要有组织法上的根据，还必须有行为法上的根据。[注]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，法律出版社2008年版，第46-47页。就行政审批改革这一问题来说，根据《行政许可法》附则“制定机关应该依照本法进行清理本法施行前有关行政许可的规定”这一规定，国务院作为有权通过行政法规和国务院决定设定行政许可的中央人民政府，具有依法推进中央层面的行政审批改革的管辖权，因而国务院推进行政审批改革有了组织法上的根据。根据《行政许可法》第20条的规定，国务院作为行政许可的设定机关，有权对其所设定的行政许可进行评价，如果评价结论认为该许可能够为《行政许可法》第13条所列方式解决的，即有权对该许可的规定进行修改或废止，因而国务院推进行政审批改革也就有了行为法上的根据。需要注意的是，既然《行政许可法》已经明确规定了设定机关清理行政许可的法定行为方式，那么，国务院在推进行政审批改革时就必须遵循这一法定方式。总之，《行政许可法》为我国行政审批改革提供了法律层面的正当性基础。

(二)行政审批改革的法治路径——严格执行《行政许可法》

只有严格遵循《行政许可法》的规定来推进行政审批改革，将所有面向国民的行政审批都作为许可来加以规制，才能达到转变政府职能、提升市场活力、释放改革红利的目的。[注]参见王克稳:《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，载《法学研究》2014年第2期。既然我国已经颁行了规范行政许可行为的基本法律，那么行政审批改革应该将改革的过程与目标都完整地纳入《行政许可法》的规范范围。当前，行政审批改革的法治化路径应该坚持以下几点：

首先，取消非行政许可审批这一审批类别，将面向国民的行政审批纳入行政许可。《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)宣布清理“向社会公开的国务院各部门行政审批事项汇总清单所列非行政许可审批事项”，最终实现取消这一有违《行政许可法》的审批类别。截至2014年12月，除国务院开始清理国务院部门的非行政许可审批事项，海南省、四川省、黑龙江省、天津市、广东省、甘肃省、湖北省、陕西省、浙江省、福建省、江苏省人民政府也开始清理所辖部门及所辖设区的市人民政府的非行政许可审批事项，其他省市自治区则尚未开始，预计不久将陆续公布清理措施。彻底清理非行政许可审批，能够将游离于《行政许可法》规范之外的面向国民实施的非行政许可行政审批事项予以取消，对推进行政审批改革的法治化具有关键性的意义。不过，对于面向国民实施的非行政许可审批事项所规制的内容确需保留的，不应单纯取消了事，而应该及时将其转变为行政许可，通过制定相应的立法性文件使其设定依据符合《行政许可法》的要求。目前，由于立法资源非常有限，一些非行政许可审批项目要转化为许可项目，主要障碍在于其短时期内难以制定省级规章以上的合法依据。针对这些事项，行政机关应积极争取立法资源的同时，通过加强事后监管、行业自律等其他方式先行予以管理。

其次，对需要继续实施的临时性许可，应及时制定法律或行政法规予以设定，达到《行政许可法》关于设定的规范要求。目前仍然存在200多项由国务院决定设定的行政许可，这些许可已经实施十几年，远远超过合理的临时性许可期限，如果仍然要保留这些许可项目，国务院应该提请立法机关制定相应的法律或者自行制定行政法规来补强这些许可项目的规范根据。否则，这些许可项目的存在本身即有合法性瑕疵。

再次，简政放权不可能一蹴而就，取消行政许可项目不能急于求成，应该按照《行政许可法》的规定，分类逐项论证和清理。从新一届政府下发的行政审批改革决定文件来看，取消的行政许可项目按照设定依据不同可以分为几类：第一，国务院决定设定的行政许可，这类许可约有一半被取消，一半仍然被保留；第二，行政法规设定的行政许可，这类许可有些被直接取消；第三，法律设定的行政许可，国务院提请立法机关修改法律后取消；第四，缺少合法依据(法律、行政法规和国务院决定)的行政许可项目，直接取消。从合法性角度而言，第三种和第四种许可项目的取消符合《行政许可法》的规定。第一种的取消原则上并不违法，因为从临时性许可的角度来看，国务院决定设定的许可未能制定法律或行政法规来将其常规化，那么就应该取消，问题是被取消的许可并非因为其属于临时性许可，那么这种取消就存在问题，因为其他大量的临时性许可却被保留了下来。可见，对于国务院决定设定的许可项目，不论是取消还是保留，都存在合法性不足的问题，需要通过立法程序补充其合法性根据。第二种如果要取消，应该按照《立法法》和《行政法规制定程序条例》所规定的行政法规修改程序，修改或废止相应许可的行政法规依据，然后再取消相应的行政许可项目。第三种被取消，从形式法的角度来看，符合《行政许可法》的规定。国务院无权取消法律设定的许可项目，只有通过立法程序提请立法机关修改或废止相应法律规范，而后才能宣布取消相应的许可项目。

复次，应该制定执行《行政许可法》的法规，将该法中规定的一些制度予以具体化和可操作化，其中与行政审批改革密切相关的制度包括：第一，国务院决定设定行政许可制度，包括国务院决定设定临时性许可的条件、程序、时限和监督机制。明确规定国务院决定设定行政许可只能适用于一些特殊情况和例外情况，对《行政许可法》第14条第2款规定的“必要时”、“及时”等不确定术语予以界定，对国务院设定的超过时限的临时性许可如何监督进行规定。第二，行政许可评价制度，包括评价主体、评价时间、评价内容、评价方式、评价结论的反馈。明确规定评价主体是行政许可的设定机关，但设定机关可以成立吸纳专家、实施机关工作人员和有利害关系的公众参与的评价委员会；规定评价的时间周期；评价的内容应包括行政许可的合法性、规范性、社会效果等；评价方式应可以包括综合评估、专业评估等；评价结论应明确该行政许可是否可以通过《行政许可法》第13条所列方式能够解决，该行政许可是否需要修改或废止。第三，行政许可修改或废止制度，包括行政许可规范依据修改草案的起草、论证、审议和通过，以及修改或废止的宣告。根据设定行政许可的规范依据是法律、行政法规、国务院决定、地方性法规或省级政府规章的不同，分别按照其法定的制定程序进行修改或废止。

最后，新一轮行政审批改革的重点仍然放在经济领域，应逐步扩展到社会领域。目前，政府加大了对教育、医疗卫生、文化等社会事业和公共服务领域行政审批事项的清理力度，如教育部取消了“高等学校设立、撤销、调整研究生院审批”，卫生部取消了“公园、体育场馆、公共交通工具卫生许可”，新闻出版总署取消了“期刊出版增刊审批”，民政部取消了“全国性社会团体分支机构与代表机构的设立审批”等。但是，与经济领域相比，社会领域的行政审批改革才刚刚起步，我国社会领域内的政府不当规制仍然广泛存在。行政审批改革的实质是放松政府规制，经济领域内放松政府规制能够提高市场活动、促进经济发展，社会领域内放松政府规制则能够提高社会自治程度、促进社会进步。这两者是相辅相成、不可分割的。社会自治程度提高，一方面，有利于培育社群观念、自律精神和市场道德，防止恶性市场竞争，促进市场经济的有序化；另一方面，有利于发展社会自我管理的能力，提高社会治理水平，激发国民自主意识的实践性增长，增强国民抵御公权力不当干预的法律行动能力，从而促进政府的依法行政。市场经济与社会自治，均为成熟的现代社会所不可或缺的。因此，下一轮行政审批改革的重点应放在社会领域。

总之，对于行政许可事项的清理，应该放在各个单行法域中予以个别考量。不论是设定还是废止一项行政许可，都需要采取审慎的立场，按照《行政许可法》的规定应召开论证会、听证会，说明设定或废止一项行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响。在经过充分论证之后，才能通过启动立法程序去设定或废止一项行政许可。不宜采取集中批量的清理方式，以国务院决定的形式大规模地取消行政许可项目。在其他管理方式缺乏有效衔接的情况下，这在客观上会导致一些领域出现权力真空，影响社会秩序和市场秩序的稳定，从而影响法秩序的稳定。应在切实执行《行政许可法》的基础上，以符合形式法治的方式推进实质法治，逐步推进行政审批制度改革，方有可能真正推进法治政府和有限政府的建设。