博客媒体地位判断的基本标准与法律程式

叶海波

一、信息时代言论保护的新问题

中国互联网络信息中心最新的统计报告显示，截至2011年6月底，我国网民总数为4.85亿，互联网普及率为36.2%，[注]参见中国互联网络信息中心：《第二十八次中国互联网络发展状况统计报告专题——第二章 网民规模与结构特征》，http://tech.sina.com.cn/i/2011-07-19/12235802093.shtml，2011年12月15日访问。博客/个人空间(以下称博客)是受众最广的五大网络应用方式之一，数量多达3.176 8亿，用户数量暴涨至1.95亿。[注]2011年上半年受众最广的前五大网络应用分别为搜索引擎(79.6%)，即时通信(79.4%)、网络音乐(78.7%)、网络新闻(74.7%)和博客/个人空间(65.5%)，增长最快的前三项应用分别是微博(208.9%)、团购(125.0%)和网上支付(11.7%)。参见中国互联网络信息中心：《第二十八次中国互联网络发展状况统计报告专题——第四章 网民互联网应用状况》，http://tech.sina.com.cn/i/2011-07-19/12345802100.shtml，2011年12月15日访问。以绝对数量为据，中国是名副其实的“博客国家”[注]随着技术的发展，网络传媒的形式越来越多样，如微博、微信，等等。对于这些新传播形式的保护也可以参照本文的研究。。作为“网络文化的关键部分”，[注]L Rainie, The State of Blogging, Pew Internet & American Life Project, Washington, DC, 2 January 2005, p1,www.pewinternet.org/PPF/r/144/report_display.asp (last visited 15 Dec. 2011).博客言论的影响日益扩展，美国联邦最高法院便曾在判决书中引证一篇发表于博客上的论文。[注]See U.S. v. Booker, 125 S.Ct. 738, 775, footnote 4 (2005).博主在网络日志上抒发情怀、评论时政、发布信息的同时，亦可能引祸上身，如中国的爱国者数码公司、[注]参见《爱国者数码公司员工微博大骂武汉被开除》，载《楚天都市报》2012年1月29日。美国的谷歌和微软公司，[注]See Anne Flanagan, The Blogger as Journalist Under UK Law, 10 Comms. L. 125, 125(2005).均有员工因在博客上发表相关言论而被解雇。近年来发生的中国“博客第一案”、[注]参见朱俊骏、李自庆：《“中国博客第一案”终落槌》，载《现代快报》2006年11月25日。Apple Computer, Inc. v Doe 1 et al.案(以下称Apple案)、金山公司诉北京奇虎360科技公司周鸿祎的中国“微博第一案”，[注]参见方菡、清惠：《“微博第一案”，谁是最后赢家？》，载《人民法院报》2011年10月31日。以及韩寒与方舟子和刘泽明间的“代笔案”，[注]参见《韩寒诉方舟子刘明泽案正式立案》，载《长江商报》2012年2月10日。则进一步提出博客言论的法律界限问题。

作为言论表达的一种新形式，博客言论落入宪法上表达自由的规范范围。与一般网络言论的区别是，博客可能是对某一具有新闻性和公共性事件的报道，扮演着媒体的角色。有意见认为，现代社会早已经进入数字新闻的时代，新闻和媒体形式正在发生重大的变化，“新闻业的未来极可能存在于这种新旧的聚变过程中”，[注]Simon Waldman, Arriving at the Digital News Age, The Nieman Foundation for Journalism at Harvard, Nieman Reports, http://www.nieman.harvard.edu/reports/article/101064/Arriving-at-the-Digital-News-Age.aspx, last visited 15 Dec. 2011.博客的媒体地位应当获得承认。[注]See Melissa A. Troiano, The New Journalism? Why Traditional Defamation Laws Should Apply To Internet Blogs, 55 Am. U. L. Rev. 1447(2006).虽然理论上有此主张，美国政府亦曾为一名博主颁发记者证，[注]See K Seelye, White House Approves Press Pass for Blogger, NY Times Online, 7 March 2005.美国联邦选举委员会曾于2005年就是否将博客列入联邦选举资金法所称的媒体范围进行讨论，但博客媒体地位问题一直未有定论。[注]See Anne Flanagan, The Blogger as Journalist Under UK Law, 10 Comms. L. 125, 125(2005).中国“微博第一案”的二审法官认为，“个人微博作为一个自由发表言论的空间……为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台”，“涉及批评的内容，还往往起到了舆论监督的积极作用”。“微博是一个公民言论自由的新兴平台，但是，言论自由是有边界的。”[注]郭建光：《“微博第一案”二审生效 言论自由边界首现司法实践》，载《中国青年报》2011年9月7日。该案主审法官虽认为博客具有“舆论监督”的功能，但并未从“舆论”的角度对博客言论保护问题作出回答。同样，在Apple案中，博主虽主张博客是新闻媒体，应享有“新闻特权”，[注]李俊良：《优先权与特许权——对新闻特权的比较法考察》，载《当代传播》2003年第4期。但主审法官对此亦未作出明确的回应。[注]See Apple Computer, Inc. v Doe 1 et al., 2005 WL 578641.直到2011年，美国俄勒冈联邦地方法院才在Obsidian Finance Group, LLC v. Cox案[注]Obsidian Finance Group, LLC v. Cox, 2011 WL 5999334 (D.Or.).(以下称Obsidian案)判决中直接回应了博客媒体地位的问题。Obsidian案法官认为，Crystal Cox自称为记者和媒体，但未提供任何证据，因而不是媒体，不能享有新闻保护法的保护，不适用“疏忽大意”原则。[注]Gertz v. Robert Welch, Inc.一案判决确立了“疏忽大意”的原则，即若言论的对象并非公众人物，但言论发表者为媒体，声称名誉受到侵犯的原告必须证明媒体在发表新闻时存在着“疏忽大意”。Gertz v. Robert Welch, Inc., 418U.S. 323 (1974)。无独有偶，我国台湾地区“司法院”亦于2011年7月作出第689号解释，认为新闻自由是基本权利，新闻采访行为是新闻自由的基本内容，普通公民在特定条件下享有新闻采访自由，“新闻采访者于有事实足认特定事件属大众所关切并具一定公益性之事务，而具有新闻价值，如须以跟追方式进行采访，其跟追倘依社会通念认非不能容忍者，即具正当理由，而不在首开规定处罚之列。”[注]《中国台湾“司法院”释字第689号(处罚跟追采访不违宪)》，载中国宪政网，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=3399，2012年7月9日访问。第689号解释的革命性在于其不仅承认新闻自由作为基本权利的性质，而且将该项权利的主体扩大至记者之外的普通公民，使得社会上出现的“公民记者”[注]Anne Flanagan, The Blogger as Journalist Under UK Law, 10 Comms. L. 125, 125(2005).获得宪法的承认和保障，承载新闻内容的各种现代化媒介亦因此具有媒体的地位。基于这一推断，博主若以博客为平台，为提供具有新闻价值的信息，或者为促进公共事务讨论以监督政府，当然享有宪法上的新闻自由权，拥有媒体和记者的地位及权利。质言之，第689号解释确认了公民的新闻采访权，亦间接承认了博客的媒体地位。[注]参见刘定基：《释字第689号解释——开启台湾新闻自由与资讯隐私保障的新页》，载莫于川、胡锦光主编：《海峡两岸公法学论丛：基本权利及其公法保障》，法律出版社2013年版。另参见刘静怡、林明昕、尤伯祥：《社会秩序维护法第89条第2款vs.新闻采访自由——司法释字第689号解释案释宪声请纪实》，载《法令月刊》2011年第12期。

无论是Obsidian案对Crystal Cox所属博客媒体地位的个案否定，还是第689号解释对博客媒体地位的间接和一般性承认，均涉及博客言论的法律界限问题，亦确立了考量博客言论法律界限的基本因素，对探讨博客言论的法律界限具有重大的指引价值。总体上，在确定博客言论的法律界限时主要考量博主的身份(普通公民还是记者/媒体)、博客言论的内容(私人事务还是公共事务)和博客言论的对象(普通公民还是公众人物)三个因素。[注]⑨ See Obsidian Finance Group, LLC v. Cox, 2011 WL 5999334 (D.Or.).现代国家在保护言论自由时，对言论发表主体(Who)(新闻媒体抑或普通公民)、言论对象(Whom)(公众人物抑或普通公民)和言论内容(What)(私人事务抑或公共议题)加以区分，实行不同的保护原则。⑨博客言论只是言论表达的一种新形式，其法律界限的确定亦应遵循“3W”原则，对博客言论实行差别保护。鉴于法律对新闻媒体与普通公民的言论作区别保护，故在确定某一博客言论是否违法时，首先应确定该博客是否具有媒体的地位，然后进一步地考量博客言论的指向对象和具体内容。质言之，博客媒体地位的判断是框定博客言论法律边界的首要因素，已构成信息时代言论保护的新问题，因此有必要形成关于博客媒体地位的判断标准。本文试图结合相关案例，对这一问题作一初步的梳理。

二、博客媒体地位判断的基本标准

(一)主体标准——从业资质

主体标准是指根据博主的身份和操业过程判断其博客是否属于媒体，Obsidian案中，法院运用了这一标准，该案被告Crystal Cox在博客上发表数篇文章，严厉指责Obsidian Finance Group及其联合创办人Kevin D. Padrick在处理一起破产案时有违法行为，后者于2011年1月14日以诽谤罪起诉Crystal Cox。在判断被告是否为记者、其博客是否属于媒体时，法院主要以传统媒体的构成要素为标准，判断其博客是否成其为媒体。针对被告属于媒体的主张，法院指出，被告应当提交相关的证据，这些证据包括：(1)新闻从业教育的证明；(2)隶属新闻机构的证书或其他证据；(3)遵从新闻工作标准的证据，如采编、事实审核或利益冲突披露准则；(4)座谈或采访的记录；(5)新闻信息来源的保密谅解或协议；(6)新闻作品的独立性；(7)与事件双方当事人接触的记录。[注]See Obsidian Finance Group, LLC v. Cox, 2011 WL 5999334 (D.Or.), 4.由于被告未提交任何相关证据，法院未采纳其为媒体的主张。从形式上看，Obsidian案中法院列举的七项内容涉及新闻从业资质、新闻执业操守和新闻作品的物质，但后两项主要是从执业操守的遵从和新闻作品的创作性的角度考察被告的新闻从业资质，故Obsidian案标准是以传统媒体的机构特征考量博客的媒体地位。

在博客等信息传播新形式勃兴之前，新闻媒体的主要形态是报刊等纸质媒介和广播电视等电子媒介，并建立在物质化的机构、组织、人员及规章制度、操作流程、职业规范等基础之上。在形式上，传统的媒体均以机构为外在载体，由具有特定资质的采编、导播、主持、记者等新闻从业人员构成，实行人员间的分工合作。与传统媒体相比较，博客一般没有采编，没有出版机构，仅有博主一人从事作业，难以归结为传统的新闻媒体。但不容忽视的是，“很多博主以在博客上提供可靠的信息为目的，并且通过为公众提供及时和可靠新闻与传统传媒机构竞争”，博主“要阅读所有传递过来的信息，决定哪些信息出现在博客中，哪些信息被过滤掉，并且由其本人编辑这些信息，博主事实上扮演着传统编辑和出版机构的角色”[注]Melissa A. Troiano, The New Journalism? Why Traditional Defamation Laws Should Apply To Internet Blogs, 55 Am. U. L. Rev. 1474-1475, 1474-1475(2006).。因此，博客早已跻身为现代社会新闻传播的重要形式。[注]See Lev Grossman, Blogs Have Their Day, Time, Dec. 27, 2004.在厘定博客言论的法律界限时，不可对其“新媒介”[注]北京软件与信息服务业促进中心与互联网实验室联合推出的新媒体产业研究报告认为，“新媒介是指基于技术进步引起的媒体形态的变革，尤其是基于无线通信技术和网络技术革命基础上出现的媒体形态，如数字电视、IPTV、手机、Blog、电子杂志等等，也包括已经不算新的网络媒体。”《2006—2007中国新媒体发展研究报告》，http://www.douban.com/host/scu，2011年12月1日访问。特征视而不见。Obsidian案中法院简单地以传统媒体为标本，拘泥于主体资质和新闻准则等标准，可谓相当保守，与信息时代有明显脱节之处。如Apple案法院所言，“在媒体形式越来越多样化的情况下，界定何为媒体十分困难”[注]Apple Computer, Inc. v. Doe 1 et al., 2005 WL 578641, 5.。因此，在面临博主主张其媒体地位的案件中，对媒体的界定应当考虑更多的因素，Obsidian案中法院径直以传统媒体的机构特征考量博客的媒体地位，确立的相关标准极为简单，可检讨之处甚多。

第689号解释亦具有从主体角度界定博客媒体地位的意味，但其立场更为开放。第689号解释涉案当事人之一为《苹果日报》记者王炜博，以整日跟踪方式跟拍名模孙正华和神通集团苗华斌，最终引发诉讼。第689号解释并非就事论事，而是创造性地将新闻自由确定为一项基本权利，并承认普通公民的新闻采访权。通过确认普通公民的新闻自由和记者身份，第689号解释一般性地确认了普通公民的媒体地位，为“公民记者”的正名立下汗马功劳，回应了博客等新兴传播方式的媒体地位。显然，与第689号解释的革命性相比，Obsidian案判决确立的七项内容极为保守，不能作为判断博客媒体地位的排他性标准。

(二)过程标准——新闻形成流程

新闻过程标准是从新闻产生流程的角度判断博客的媒体地位，英国上议院在Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others[注]See Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others,[2001] 2 A.C. 127.案(以下简称Reynolds案)中的判决是过程标准的早期渊源。Reynolds案双方当事人分别为爱尔兰前总理Reynolds和英国泰晤士报，爱尔兰前总理Reynolds指控泰晤士报触犯诽谤罪。英国上议院在审判中并未拘泥于以媒体地位考量泰晤士报言论合法性的传统，而是别有新意地建立“新闻过程标准”[注]Anne Flanagan, The Blogger as Journalist Under UK Law, 10 Comms. L. 125, 127(2005).。这一标准包括十项非排他性的考量因素：(1)新闻内容的严肃性。若新闻信息失真，相关指控越严肃，公众越容易被误导，个人将更加容易受到伤害。(2)新闻信息的性质和公众对新闻主题关注的程度。(3)新闻信息的来源。一些新闻线索提供者并未亲历某一事件，另一些则别有用心，或者被收买，因此必须调查信息来源。(4)核实新闻信息来源的步骤。(5)新闻信息的关联性。有些新闻信息可能是某一应受尊重的政府调查的主题，因此必须考量相互间的关联性。(6)事态的紧急程度。(7)新闻信息是否新闻报道的侵权对象，他们可能掌握其他人未掌握或者未公开的信息。(8)新闻报道是否包括被告新闻报道侵权一方的主要观点。(9)新闻报道的语气。新闻报道可能引发相关的调查，故新闻报道不宜以评论的口吻报道事实。(10)新闻报道发表的情形，包括发表的时间。“新闻过程标准”具有极强的开放性，对某一新闻报道的考量因素并不限于上述十项因素，亦可能随着个案有所拓展，并最终形成以“过程考量”为核心的案例法体系。[注]See Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others,[2001] 2 A.C. 127, 205.

新闻媒体作为促成公众讨论和公共意见形成的重要机制，必须遵从规范性的新闻制作流程，以确保新闻的公正性和真实性。新闻过程标准作为判断博客媒体地位的重要标准，是从新闻产生流程的角度判断博客的媒体地位，是新闻媒体真实性和中立原则的客观要求。长期以来，组织化和机构是判断媒体地位的首要标准，新闻过程标准舍弃此种“前见”，强调新闻形成过程，必将极大地扩充新闻自由权的主体，承认公民的新闻自由权，使得单兵作战的博主或者数个公民间的松散联盟亦可能成为新闻作品的创作源，为博客成为媒体打开了法律的大门。有英国学者认为，Reynolds案中法院强调在具体的语境中考量某一新闻报告涉及的利益平衡，“这种过程测试标准，不以媒体机构和地位作考量因素，使英国法有可能应对网络与其他因素集合而已经产生或可能产生、不断发展、引人参与的媒体形式，如博客”[注]Anne Flanagan, The Blogger as Journalist Under UK Law, 10 Comms. L. 125, 128(2005).。事实上，不仅是英国法，所有普通法地区，均可能通过吸纳Reynolds案确立的“新闻特权考量标准”(Reynolds Privilege)，为应对新媒体的挑战提供基础。[注]香港法院曾全面应用Reynolds案的标准。See China Bocom Insurance Co Ltd v Next Magazine Publishing Ltd, [2010] HKEC 1891。

(三)功能标准——促进公益辩论

公益辩论标准是欧盟人权法院在Von Hannover v. Germany[注]See Von Hannover v. Germany, (2005) 40 E.H.R.R. 1.一案(以下简称Von Hannover案)中确立的标准，以新闻报道对公共辩论的促进价值为标准衡量新闻自由的界限。在该案中，生活在巴黎的摩纳哥公主Caroline von Monaco起诉德国Burda公司属下的《多彩》(Bunte)和《休闲周刊》(FreiheitRevue)杂志刊登其私生活照片，侵犯其隐私权和其他人格权。该案最终上诉至欧洲人权法院。与Reynolds案判决相同，Von Hannover案中法院的判决具有十足的开放性，并不满足于以“机构”的传统标准考量两份杂志的新闻自由，而是另辟蹊径地创立了“公益辩论原则”[注]我国台湾省“司法院”释字第689号，大法官叶百修协同意见书。。Von Hannover案中法院认为，平衡隐私权与表达自由的关键因素是新闻内容促成了公众对一般利益的辩论。在本案中，新闻报道并没有发挥任何这样的功能，其内容完全与原告的私生活有关。另外，即使原告是公众人物且出现在与外界并非完全隔绝的地方，对获悉原告在何处出现、在私生活中如何行动的信息，公众并不拥有合法的利益诉求。即使存在一般性的商业利益，这些利益亦必须服从对隐私的保护。总之，所谓“公益辩论原则”，是指新闻报道应足以促进社会大众对于一般公共事务的辩论。[注]See Von Hannover v. Germany, (2005) 40 E.H.R.R. 1, 28-29.这项标准确立了如下的检测程式：公众对新闻报道的对象享有公共利益且新闻报道具有促成公共辩论的功能。若新闻报道未能通过这项程式的检测，便不享有新闻特权。

针对Von Hannover案中法院的判决，有意见认为，它并未涉及媒体地位判断的问题，“公益辩论原则”只是对传统新闻媒体表达自由的进一步限制，表明新闻机构发表的言论并不当然获得新闻特权的保护，媒体言论的界定应更进一步地考察新闻报道的功能。[注]参见曹经春：《欧洲人权法院判决对欧洲媒介的影响》，载《理论界》2009年第12期。从表面上看，“公益辩论原则”只是平衡表达自由与隐私权的法则，客观上具有重新界定表达自由界限的功能。但Von Hannover案与Reynolds案有异曲同工之妙。针对涉案杂志确定无疑的媒体地位，Von Hannover案中法院不以媒体地位作为表达自由界限的主要考量因素，而是另行确立“公益辩论原则”的实质性原则。这意味着，凡是通过“公益辩论原则”检测的言论，无论是以传统媒体为载体，还是以博客等新形式表达，均获得法律的保护。质言之，博客等新媒介将与传统媒体获得同样的法律保护，二者作为媒体的形式差异变得无关紧要。“公益辩论原则”亦为第689号解释所吸纳。该项解释在承认公民的新闻自由权时，设定了功能性限制，将公民记者的身份限定为两种情形：一是普通公民为了发布具有新闻价值的信息，二是普通公民为促进公共事务讨论以监督政府。后者正是“公益辩论原则”的体现。

三、博客媒体地位判断的法律程式

博客媒体地位判断的考量因素涉及主体、过程和功能，不一而足主体标准和过程标准具有形式和内部视角的特征，主要从博主资质和操业的层面考量其媒体特征，功能标准则从实质的层面和外部的视角评价某一博客是否承担了媒体的公益功能，进而考量其是否具有媒体地位。在考量某一博客是否具有媒体地位时，宜综合地运用上述三项标准，并遵循穷尽标准、从形式到实质、从内部到外部的程式。

具体而言，在博客言论侵权案件中，司法机关应当首先考察博主的媒体资质，以Obsidian案中法院确立的相关标准考量博客是否符合媒体机构的传统形式特征。若博主符合这些标准，便可初步确认其博客的媒体地位，保障其新闻特权。在此情形下，过程标准和功能标准演化为判断该博客言论是否进一步地获得法律责任豁免的标准。质言之，凡是符合主体标准的博客，均可确认其媒体地位，但博客言论的法律责任仍须进一步考量。若某一博主未能通过主体标准的检测，不应即刻否定其媒体地位，而应当采用过程标准作进一步的考察。通过过程标准检测者，成就其媒体地位，功能标准成为考量其法律界限的标尺。未通过过程标准检测者，仍应进一步地以功能标准作检测。通过功能标准检测者，视为媒体，否则不成其为媒体。

博客媒体地位法律检测程式的核心是标准穷尽原则，要求司法机关在判断博客媒体地位时依次征用主体、过程和功能的标准，只有穷尽这三者的考量且无一通过者，方可否定其媒体地位。这三项标准类似在大堂不同方位开设的三道入口，又宛若随时可移动的三扇门。当某一博客通过主体标准的检测时，三项标准摇身一变为前后相串的“三重门”。凡成功登录第一道门的博客均具有媒体的地位，后两重门则变为界定博客这一媒体“新贵”言论界限的尺度。若某一博客未能通过主体标准的检测，可迅速前行，尝试敲开过程标准这扇门，或者在被拒之门外之后继续尝试通过功能标准这道最后的关口。一旦通过过程标准这扇门，功能标准便演化为度量言论界限的尺子。大体上，主体、过程和功能三项标准之间形成一种递进式的位阶关系，其中过程和功能标准既可能是媒体地位的判断标准亦可能是媒体言论的界限标准。在三者中，功能标准是核心，过程标准是基础，主体标准是补充，共同形成判断博客言论法律界限的体系化标准，回应信息时代媒介形式多样化对言论保护的挑战。