论民法的本质

［文献标识码］A

［文章编号］1672－2426（2015）02－0027－04

［作者简介］满先进，男，安徽泗县人，安徽师范大学2013级宪法与行政法专业研究生。

任何法律，没有一部能像民法那样离人是那么近，而且对人是那么的尊重，那样地把人真正地神圣化了。 ［1］从这个意义上而言，民法是人法，是权利保障法，是一切部门法的基础，宪法是根本法，而民法一定程度上也是根本法。

一、民法本质的不同学说评析

要深刻把握民法的整体思想、基本原则、具体内容，必须要厘清民法的本质。对于民法的本质，当今学界众说纷纭，有的认为民法是市民社会的法、私法、行为规范兼裁判规范、实体法； ［2］有的认为民法是私法、市场经济法、市民社会基本法、权利法； ［3］有的主张民法是市民社会法、私法、权利法； ［4］有的主张民法为私法、权利法、文明法、实体法、任意法、国内法、行为规范兼裁判规范。 ［5］揭示事物的本质，不是对其表现特征和与其他事物共有特点的简单表述，而是抓住事物的固有属性及内在联系，并与其他事物区分开来。上述观点中涉及的民法某些本质很难经得住推敲。（1）像行为规范兼裁判规范、实体法、文明法、国内法是一国很多部门法都具有的一般特征，并没有揭示出民法的特有属性；（2）像权利法并非民法的本质，而是民法的本位，权利是市民实现价值的方式，是民法本质的法律表现特征；（3）其中民法是市民社会法仅是对民法语义上的简单重复，是现象而非本质，市民社会是民法本质的人文经济基础和现实来源；（4）至于民法是市场经济法仅仅突出了物的主体地位，而忽略了人的本性，市场经济只是手段，对人的最终关怀才是目的，民法是市民的大宪章，而绝非市场大宪章。市场经济是市民社会的物质组成部分，已涵盖在市民社会的概念中就像任意法已涵盖在私法概念中一样，因此无需单独列举。同时从常理而言，揭示一个事物的本质却罗列出诸多属性，现象具有多样性和不稳定性，但是本质应具有唯一性和稳定性，众多民法大家对于民法的本质，也仅仅采用堆砌的罗列法，则很难令人信服。根据上述分析，如果把民法的本质最终落脚到私法的话，依然不够精确，因为民法的最终目的是人而非私，是彰显平等自由及独立意志的人法，是对人性的尊重和终极关怀，因此把民法的本质界定为私人法，更能突出人的主体地位。

二、民法是私人法

（一）民法本质探究

要想进一步探讨民法的本质，首先要对民法进行追踪溯源，汉语中“民法”一词源于日本。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的droit civil翻译而来。droit civil一词源于罗马法的ius civile,对此通常译为“市民法”。 ［6］所谓罗马的市民就是罗马人，即罗马国家的人。当时的市民法虽然是诸法合体，刑民不分，但是市民法的主要内容是私法而非公法，市民法对各国影响最大的也是私法，同时，市民法一直以来都是罗马私法的同义语。自民法的起源得知，自始以来，市民法即注重人的因素，强调私的观念。其次从民法的发展史来看，从古罗马民法到现代民法，都始终以人的解放为核心，“人”的范围日益扩大，“人”的形式逐渐多样，罗马法上的人是自由人，奴隶除外；法国民法典中的人是全部自然人，即所有法国人；德国民法典中的人除了自然人，还延伸到了法人等拟制人；现代民法又把人的概念拓展到非法人团体。人在民法的历史沿革中，由爬行逐渐站立，从具体延伸到抽象，在民法领域所有的人不分贫贱高贵出身来源、包括企业团体等拟制人均以法人的面孔平等视人，都以平等的身份立于市民社会之中而享受做人的尊严，而这所有现象的背后，总有一个稳定不变的内在联系在支撑维持，这种内在联系的旨归便是人性的光辉。最后从我国《民法通则》的民法定义来看，民法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。其中平等主体用语即把我国民法归于私法范畴；自然人、法人、其他组织的主体即把民法的主体限定在人的角度，充分突出了人的主体地位；调整对象明确为财产关系和人身关系，这也是市民社会基本生活在法律中的具体反映，而调整对象唯一的缺憾是人身关系置于财产关系之后，有学者解读为其是物大于人的观念，但究其根源，是我国民法典当时受到前苏联民法思想及马克思哲学唯物论的影响所致，但个中缺陷只是民法发展过程的不足，并非固有顽疾，随着改革历程的深入推进，实现人身关系与财产关系位置互换只是时间问题。整体而言，此种缺陷瑕不掩瑜，丝毫不影响民法作为人法的整体思想。无论对民法的起源探索，还是对民法改革历程的剖析，抑或对其定义的抽丝剥茧，民法背后的内在联系均指向私人的属性，因此把民法的本质限定为私人法较为合理。

（二）公私法划分标准

公法与私法的划分自罗马法以来就一直存在，查士丁尼在《法学总论》中就指出，法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。 ［7］公私法的划分标准至今，尽管无统一标准，但公私分离的理念早已深入人心，成为实务界和理论界一直以来的传统，其中最有代表性的观点有三种：

1．“利益说”，此种标准为乌尔比安首创，该种学说根据法律保护的是公共利益还是私人利益作为区分标准，凡以保护公共利益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为私法。但自19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断国家以来，凯恩斯国家干预政策成为主流思想，传统的私法中渗入公法的因素，出现了私法公法化的现象，公共利益和私人利益往往交织一起，很难区分，此种分类标准也趋于衰落，像国家进行基础设施建设既涉及公共利益又涉及私人利益。反对“利益说”的人指出，作为私法的民法既维护个体利益，也维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护公共利益，又维护私人利益。

2．“主体说”，该学说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同，在法国也颇为流行。该学说认为，应当以参与法律关系的主体为标准来区分公私法。凡法律关系有一方是国家或国家授权的组织为公法，凡法律关系主体双方都是私人者为私法。但反对者认为，国家作为平等主体参与的民事活动则很难解释，像国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，因而主体说并不严密。

3．“权力说”也称为“隶属说”、“意思说”，此种观点为德国学者拉邦德倡导，他根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，凡规定权力服从关系的是公法，凡规定权利对等关系的是私法。该学说长期为学界通说，也被我国《民法通则》所借鉴。但有反对者认为，父母子女的关系是平等关系，应当由私法调整，但父母在行使监护权的过程中，却存在一定的隶属关系，可以要求未成年子女承担义务，限制其权利，根据隶属说父母与子女此种关系即属公法调整，显然不符合法理。同时在公法领域内，政府与市民之间是隶属关系，根据该学说应由公法调整，但在政府采购合同和行政合同关系中，双方是平等主体，却由私法调整，此种学说的漏洞也便暴露无疑。

每种学说都有其优缺点，而不能涵盖现实中繁杂各异的现象，众多学者把主体说和隶属说相互结合，可大致分清现实中的公法与私法。即凡调整国家机关之间，国家与公民之间公权关系的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间私权关系的法为私法。

三、民法本质的人文经济基础：市民社会

所谓市民社会，是相对于政治国家而言的，它是社会生产、交换、生活赖以存在的个人、组织及其相互间关系的总和。可以说，民法的本质是私人法，市民社会则是私人法的来源和基础，没有市民社会的存在，那么私人法无异于空中楼阁。市民社会作为私人法的摇篮，其发展历程也是人性寻求栖身之所的发展史，从其发展的艰难历程可窥见一斑。一是市民社会的萌芽阶段。现代民法发端于罗马法，从罗马社会开始，市民社会就日益培育出私人的生存空间和交换范围，不论是市民的人身关系，抑或财产关系均获得了法律上的保障和认可，但是这时的市民社会并不是和政治国家相对的私人社会，恰恰相反，其本身就代表着政治国家。二是市民社会的初始阶段。第一个把市民社会和政治国家做出区分的是黑格尔。他认为，市民社会是处于家庭和国家之间的一个必不可少的阶段。对于市民社会，存在着特殊原则和普遍原则，特殊原则是指市民社会中每一个人都以自身需要的满足为目的，“私人也即国家的市民，他们都把自身的利益作为自己的思想和行动目的，其他的一切对他来说都不存在”。普通原则是指每一个要满足自己的需要，又必须与他人发生联系，即要以他人为中介或手段，然而，当一个人以他人为中介或手段满足自己需要时，他同时也成了他人满足需要的中介或手段。换言之，每一个人在满足自己需要的同时也满足了他人，反之亦然。 ［8］在黑格尔那里，这两个原则就是“合理利己主义”原则，它是市民社会一切制度的基础。黑格尔的贡献在于把市民真正地从公权力独立出来，并自成一体，在私域的王国里充分显示人的内在个性，让私人性的私人光辉发挥到极致，市民社会从黑格尔笔下走向现实之日起，民法才具有真正意义上的私法内涵，此时的民法才算真正地站立起来并特立独行。三是市民社会的发展阶段。马克思在黑格尔市民理论的基础上进行了进一步的深化。马克思所谓的市民社会，是与政治社会相对应的，他认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益的总和。 ［9］马克思把社会整体结构分解为政治国家和市民社会，那么人便具有了双重属性，政治国家中的人称为公民，成员的品格是公法主体，利益的称谓是公益，调整的法律是公法。与此相对应的，市民社会中的人称为市民，成员的品格是私法主体，利益的称谓是私益，调整的法律是私法。政治国家强调的是行政命令和限制的行政决策，维护国家利益和公共秩序，是公法的存在基础；市民社会强调的是平等自由和双方的协商决策，维护的是个人私益和个体价值，是私法存在的基础。

四、民法本质的法律特征及实现方式：权利本位

民法的私法性质决定权利性质，而民法的私法性在法律上的直接表现即为权利本位，权利本位在法律上的具体体现即为授权性规范和任意性规范，授权性规范和任意性规范所折射出的私法理念即为私权神圣和意思自治，换句话说，权利本位的基本内容主要包括私权神圣和意思自治两大方面。私权神圣包含三层基本意义：（1）民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；（2）任何私权均受法律之平等保护，具有神圣不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺或限制；（3）人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。 ［10］相对应的，私权神圣在民法的表现包括以下三个方面：（1）民法以私权为本位，而非义务为本位；（2）民法的权利具有平等性和救济性；（3）民法调整的主要对象应是人身权和财产权两大部分。私权神圣是应然权利，民法规定是法定权利，只有通过意思自治并付诸之行动，权利才能真正的转化成实然权利，并最终满足人的某种需求。意思自治原则，又称私法自治原则，是民法主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治主要包含三层意思：（1）主体具有完全的权利能力和行为能力；（2）意志独立，意思表示真实；（3）不违反法律强行性规定。意思自治在民法上体现包括三个方面：（1）意思自治主体具有民法上的主体资格；（2）民事主体是在平等自愿的条件下进行意思表示和法律行为；（3）自主行使私权并维护自身利益的同时不得违反公共利益及他人合法权益，此要素主要是国家干预原则对意思自治规制的体现。

民法就是一部权利宣言书，民法就是人权宣言，人的权利就像知识产权法中企业的驰名商标一样作为民法的显著特征贯穿其始终。民法的本质——私人法的独特个性在民法中的鲜明体现也便在于人的权利，权利的进一步扩张和凸显也在一定程度上加深了民法本质的私有属性。（1）民法在总论中确立了平等、自愿、公平、诚实信用原则，为权利更好地实现提供了基本原则和行为导向。同时对权利主体资质的规定，也为民事活动的正常开展提供了前提，为人追求价值的理想披上了合法而平等的外衣。其中法律行为和代理在一定程度上让人的理想转化为行动，让权利进入市场，每个个体的人都在平等的视阈下完成私法赋予的神圣使命——意思自治。（2）民法的分则中规定了物权、债权、继承权、人身权等一系列关乎人的权利。物权的规定为物尽其用提供了可能，让财产自由流通提高了效率，人的权利也在物权的作用下布满了世界各个角落；债权使经济人的互通有无提供了可能，让利益的博弈和秩序的重组最终尘埃落定，剩下的就是理性地卖和理性地买及其对对方利益的尊重和法律的维护；继承权是对所有权的尊重，是对创造财产的鼓励和肯定，同时也是对亲权的法律守护；人身权是人之为人的根本，是人的因素在民法中的直接而重要的体现，民法的本质在一定程度上取决于人身权的规定。人身权涉及人的生命、健康、身体、肖像和荣誉，均是人所宝贵而珍视的私有权利，人身权的丧失意味着其他一切权力的归零，因此人身权是民事权利中所有权利之首。（3）民法的权利救济。民法是任意法，强调当事人的意思自治，双方的协议高于法律，出现矛盾纠纷以双方协商解决为主，但是双方无法自主解决的，必然要诉诸公权。公到极处则为私，私到极处即为公，因此强调公与私不能过于极端而应适度，否则事物会向相反的方向转化。民法的私性也是如此，过于强调民法的私性而排斥公法介入，必然导致民法向公法蜕变，与其如此，还不如适度引进公法，解决私法无法解决的问题，但前提是私法无法自主完成私力救济。民法的权利救济是为了更好地保障市民私权，把权利恢复到初始状态，让权利损害限制在最小限度。

把民法本质定位为私人法是与古罗马民法性质和现代民法属性一脉相承的，是民法使命和民法精神的题中之义，为民法私人属性的深化起到了推波助澜的作用，为人性价值的全面实现发挥了保驾护航的效能。这也正如胡光志先生所说的那样，民法是人类社会发展到一定阶段特别是在国家体制时期人性解放的成果，它承载着人性发展的崇高理性，它与民主宪政、科学技术一起构成了人类文明发展至今最光辉灿烂的三大瑰宝。