劳动教养制度废止后原劳动教养对象的类型化分流与处置

王瑞君

劳动教养制度废止后原劳动教养对象的类型化分流与处置

王瑞君

饱受诟病的劳动教养制度已经成为历史。但当劳动教养制度被废止后，就原来劳动教养对象的管控方面，在“一元化”刑法惩罚制度之内寻求通过刑法分流部分劳动教养对象的做法，是不适宜的，不值得提倡。原劳动教养的部分对象可通过“二元化”刑法惩罚制度来分流，要实现非犯罪化的保安处分，避免犯罪标签化带来的负面影响；同时要将保安处分范畴的劳动教养事由，纳入司法审查的范围和程序。保安处分范畴外的其他原劳动教养对象，则宜通过治安管理处罚和非违法化来实现类型化分流和处置。

劳动教养； 二元刑法； 保安处分； 非犯罪化； 非违法化

2013年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)确定“废止劳动教养制度”，同年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，在我国实施50多年的劳教制度被依法废止。这样就出现了一个问题：废止劳动教养制度后，如何处置原来劳动教养所涉的违法行为。与此相联系，不少学者和司法实务界人士担心废止劳动教养制度后，轻微违法犯罪行为会存在规制方面的空缺，会在《治安管理处罚法》和《刑法》之间留下空白，从而影响社会秩序的安定。如何在劳动教养制度废止后对原劳动教养对象进行有效规制和处理？笔者试对此问题略述管见。

一、不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流原劳动教养对象

我国目前的刑法典尽管有类似于保安处分的内容(如关于精神病人强制医疗的规定)，但尚算不上“二元化”刑法，而应归属于将刑罚作为犯罪的主要法律后果的“一元化”刑法的范畴。在我国当前的“一元化”刑法模式下，劳动教养制度废止后，是否应该像有学者主张的将其中一些行为犯罪化？笔者认为，不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流劳动教养对象。

虽然围绕刑事立法的干预范围问题，还存在一些争议，但也形成一些共识：犯罪不仅是对行为之“恶”的评价，还涉及对这种“恶”的程度的评价，此外，还需要考虑刑法与其他法律甚至道德等的衔接问题，这是构建一国或地区和谐法律体系的要求。犯罪化处理要为社会主体留下足够的自由的空间、刑法对社会生活的干预要优先让路于道德、社会自治与自律、国家的其他法律手段。诚如罗克辛教授所言：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段’，并且将其任务定义为辅助性的法益保护”*[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学 总论》(第1卷) ，第23页。。

所以，是否将某种行为纳入刑法调整的范围，要放在整个社会秩序的维护和整体法秩序的范畴来考虑。受刑法谦抑理念的制约，基于犯罪的法益侵害性、刑罚处罚的必要性以及需要具备明确的客观要件的行为类型等对行为进行犯罪化的基本认识，当思考将某种行为纳入刑法调整的范围时，要排除如下情形：(1)人的内心想法属于道德调整的范围，刑法不能规定腹诽罪或者思想犯。(2)属于私人自治领域的，不能违法化和犯罪化；本应归属于社会自治自律的，不需要违法化和犯罪化。(3)属于社会主体私权利处理的事项，如果发生侵害与被侵害，由民事侵权法来调整的行为，不能将其犯罪化。(4)靠单位的规章制度约束的行为，不能够违法化和犯罪化。(5)某种行为属于政府行政管理解决的范围，不能为了行政执法的简单、省事，而使用严厉的刑罚措施以实现政府的管理职能。如果某种行为的后果能够由行政机关及时消除，就不宜作犯罪化处理。(6)由于程序法的规则而不可能证明的行为，不能规定为犯罪。

原劳动教养制度规定的对象主要包括8类：(1)罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；(2)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；(3)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；(4)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的；(5)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；(6)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的；(7)吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的；(8)因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的*我国劳动教养制度的法律文件主要包括《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、《劳动教养试行办法》和《公安机关办理劳动教养案件规定》以及《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。。基于上述非犯罪化的标准以及刑法干预的谨慎性要求，我们认为，对原劳动教养对象的犯罪化处理需要慎重。例如，第(5)项“有工作岗位，……，不听劝告和制止的”，即可以通过单位规章制度来规范其行为，而无需犯罪化、非法化处理。再如第(1)项提到的“罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子”，鉴于反革命分子、反党反社会主义分子概念本身的模糊性，加之《刑法》已经放弃使用反革命的表述，如果有叛国、叛逃等危害我国国家安全的行为，可以直接适用刑法的规定，已经具有足够的威慑性和惩罚力，无需再重提其犯罪化的问题。所以，在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流劳动教养对象，是有失偏颇的。

而且，如果按照有些学者的主张，通过建立轻微罪体系或者通过犯罪概念分立化的刑事立法来对废止劳动教养制度后原来列入劳动教养的行为进行管控*分别参见周建军、方益花：《劳教制度的废除与轻微罪体系的完善》；苏云、夏潇潇：《浅论劳动教养废止后相对合理的分流矫治与标本兼治的犯罪概念分立》；魏霞：《〈违法行为矫治法〉的立法构想》，均为2013年四川省犯罪防控研究中心主办的“废除劳教制度后非法行为矫治体系建设”会议论文。，一个最不应该忽略的问题是“犯罪”标签问题。受中国传统法律文化的影响，在我国，刑事法律的主要功能被用于对违法犯罪的打击上，对于实施违法犯罪的人员，总体上惩罚手段多些，而矫治手段少些；在中国，每一次刑罚的施加都意味着对当事人而言几乎是“一辈子的耻辱”，不仅犯罪者本人回归社会难，家人和亲属也跟着抬不起头来。“犯罪”这个标签给中国人带来的附带后果、道德上的否定，比西方社会给人带来的负面后果要严重的多。

综上，劳动教养制度废止后，不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流原劳动教养对象。

二、通过“二元化”刑法惩罚制度对原劳动教养对象进行分流和规制

“二元化”刑法惩罚制度是指将刑罚与保安处分一同纳入刑法作为应对犯罪的手段的制度。刑罚和保安处分的不同之处在于：前者主要立足于对已然犯罪的惩罚，以行为人当时所具有的罪责为条件；后者主要立足于对未然犯罪的预防，以行为人对将来的持续危险状态为条件，适用的对象主要是一些需要对其人格或身体进行矫正治疗的“病人”，如吸毒成瘾者、精神病人以及有责任能力但有特种危险性的人。保安处分的必要性已由德国学者克莱恩在18世纪末进行了阐述，其作为具体制度则是19世纪末被提出来的。1893年瑞士的《刑法预备草案》是世界范围内较早地将保安处分与刑罚并列的法案，这种将刑罚和保安处分分别规定在刑法中的二元主义立法模式，对许多国家的立法产生了影响，后来的《意大利刑法》、《波兰刑法》、《瑞士刑法》等纷纷采用这种模式，并逐渐普及。另外，比利时、西班牙在刑法典之外的特别法中规定了保安处分，也属于采用二元主义的国家，1960年的《苏俄刑法典》也采用二元主义。还有的国家，尽管刑法典自身采用的是一元主义，但在法律制度上则采用了二元主义。因此，现在二元主义刑法惩罚制度已成为世界性潮流。在英国、美国等英美法系国家，虽没有保安处分的观念，但是其刑法也是以二元主义的刑罚观为依据的*[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第159页。。

笔者认为，在我国劳动教养制度废除后，有必要在刑法中规定保安处分制度，对一部分原劳动教养对象通过保安处分来分流和处置。这就涉及到我国刑法的“二元化”转化问题。上文将我国的原劳动教养的主要事由概括为八类，这八类对象中，有违法犯罪行为“不够刑事处分的”占五类。在劳动教养制度废止后，首先应该考虑这五类行为有无可归入《治安管理处罚法》的。如果能够通过《治安管理处罚法》进行教育惩罚，就没有必要将其纳入刑法的规制范畴。当然，对违法的惯犯、累犯，比如吸毒人群的复吸人员以及多次小偷小摸、多次欺诈他人、不时地寻衅滋事之人，定不了罪，治安处罚拘留又过轻，如果任其在社会上行偷、行骗、寻衅滋事，会导致对社会及其个人的更大危害，不能够放任不管。从我国的现实出发，借鉴他国的做法，可通过在刑法中规定保安处分制度，把常习性违法者纳入保安处分的对象。这样一来，我国刑法的内容要发生由“一元化”向“二元化”转变。刑法中既要有关于犯罪和刑罚的规定，同时也辅助有“非犯罪”和保安处分的规定，并且二者可以配合适用。

在我国刑法中设立保安处分制度，应该取保安处分为“社会防卫处分”的定位，名称可直接称为保安处分。保安处分与刑罚分别独立规定在刑法典中。要强调其防卫社会的主要目的，淡化其惩罚的目的；要将保安处分的适用纳入司法程序；要避免将不是“非犯罪化不可”的行为犯罪化而带来的消极影响*按照日本大谷实教授的观点，在法律规定以保安处分或保护处分代替刑罚的场合，原则上应作为非刑罚化来处理。参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第116页。。尽管该类措施放在刑法中，但是，它并不是以与犯罪直接对应的措施名义出现的，就如同现在我国刑法中对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗的规定一样，从犯罪成立标准的角度来分析，它不具备构成犯罪的充足条件，从最终的裁判来说，也不认为是犯罪以及触犯了哪个罪名。这样，犯罪的标签在这里不存在，自然它的消极作用也不会发生。

结合原劳动教养对象，可以说，“二元化”刑法在确保社会和行为者本人安宁的同时，又连带地解决了两个关键的问题：一是将原劳动教养的部分对象纳入保安处分的范畴，使其进入司法审查程序；二是去除犯罪标签化，避免犯罪标签化带来的负面影响。

到此，我们可以分析一下，哪些原劳动教养对象可以纳入保安处分的范围。首先要注意，我国有《治安管理处罚法》，因此，“不够刑事处分”不是原来劳动教养对象纳入保安处分的充足条件，如果通过治安管理处罚能够起到惩罚、教育和预防的效果，就一定不能将其纳入保安处分的范畴，尤其是非常习、偶然违法之人，应通过治安管理处罚来规制。应当承认，我们过去的劳动教养立法特别是实践中劳动教养的适用，存在功利性、不规范、甚至耍特权的做法，在此应该予以清除。因此，我国原来劳动教养对象中，可能列入保安处分的只有如下几类：(1)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为的、屡教不改、不够刑事处分的；(2)吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的；(3)因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的。概括起来，即是说，对于上述这些原有的劳动教养对象类型，除了构成犯罪的情形之外，不要刻意地将原有的违法甚至严重违法行为非要进行犯罪化，可以保留其“常习违法”或者“严重违法”的评价和称呼，但不要犯罪化，适用保安处分。我国刑法中设立的保安处分，可以与刑罚同时适用，也可以单独适用，它是非刑罚措施，但应通过司法审查程序来适用。

三、保安处分范畴以外其他原劳动教养对象宜做治安管理处罚与非违法化处理

对于以往的劳动教养对象，无非存在犯罪化、非犯罪化、违法化、非违法化几种情形。笔者基本上不赞同犯罪化的作法。对于常习违法者，仍属于违法但非犯罪，将其纳入保安处分的范围。保安处分范畴以外原来的劳动教养事由可以通过治安管理处罚、非违法化等途径来分流和处置。

1.部分原劳动教养对象的治安管理规制

我国的治安管理处罚是一种惩罚性的制裁手段，适用于扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利、财产权利，违法但尚不够刑事处罚的人员。对照原劳动教养对象的事由、类型，除常习性违法者纳入保安处分范围之外，其余的可以依照《治安管理处罚法》的规定，进行处罚。以卖淫、嫖娼为例。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。卖淫、嫖娼行为属于无具体被害人的行为，危害性相对较小，《中华人民共和国治安管理处罚法》对此类行为已经作出处罚规定，因此对于卖淫、嫖娼的劳动教养规定废止后，对于因卖淫、嫖娼被发现，但尚不属于常习性的卖淫、嫖娼者，进行治安管理处罚即可。特别是有的从事卖淫的女性是因为贫困, 这些人过去被劳动教养后，无正当谋生手段，继续重操旧业的不在少数, 故教给她们合法正当的谋生手段比惩罚更为重要。当然，嫖娼者不同于卖淫者，这些人通常不是因为生存危机而从事嫖娼活动,其罪过重于卖淫者, 因此，对嫖娼者给予的治安管理处罚应较卖淫者严厉。

此外，对照原来被列入劳动教养对象的事由，其中的危害国家安全，不够刑事处分的；结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；有盗窃、诈骗等违法行为，不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的，均可以通过区分是常习违法者还是非常习违法者，以决定是通过保安处分或治安管理处罚来进行惩罚。

2.部分原劳动教养对象的非违法化处理

原劳动教养对象中的以下几类，可以进行非违法化处理：(1)“有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的”，尽管不应该鼓励和认同这类行为，但这类行为也并未达到非违法化不可的边界，因此，可以进行非违法化处理；(2)原来劳动教养对象中的吸毒行为。吸毒是一种自损行为，不涉及直接的被害人，已经为国际社会作为无被害人犯罪而非犯罪化，对吸食、注射毒品的人, 放在戒毒所强制戒毒的效果更好，因此对一般的吸毒者，应重在帮助其戒毒；(3)类似流氓行为、无理取闹等现象，缺乏明确的行为类型的，从防止权力滥用、保护公民权利的角度，也应该从法律规制中剔除，将其非违法化。

将原来部分劳动教养对象非违法化分流，主要有几个方面的考虑：

第一，从社会控制资源优化分配的角度来看，任何国家在对社会规控时，都不能不考虑资源和成本问题。一个国家对犯罪的追诉需要花费一定的甚至很大的成本，治安管理处罚也不例外。因此，劳动教养制度废止后，是否意味着原来的劳动教养对象应归入治安管理处罚的范围，这不能一概而论。治安管理处罚只是社会控制的措施之一，如果依照英国犯罪学家斯坦·科恩的社会控制理论，我国的治安管理处罚属于“硬性”控制，是充满了强制性的控制。作为“硬性”控制手段，治安管理处罚同样需要我们将资源进行合理地分配和适用，不能超越行为的严重程度随意进行治安管理处罚。研究社会控制的英国学者马丁·因尼斯说过：“每一种方式，无论我们讨论正式的或非正式的惩罚，我们都倾向于假设，我们之所以选择某一种特定的惩罚方式，是因为它违反了社会规范所认为的该种越轨行为的严重程度”*[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪和社会秩序》，陈天本译，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第99页。。社会越轨行为，或者称之为社会异常行为，可以表现为用犯罪、违法、不轨、不道德、邪恶、堕落等概念或多个概念的集合概念所包含的行为和表现。相对应的控制手段包括惩罚、治疗、制止、隔离和预防等，目标无非是用来控制那些在一定程度上被视为异常的行为*[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪和社会秩序》，第4页。。

第二，将哪些行为进行犯罪化和违法化处理，除了要受刑事可罚性理念约束之外，与该社会在一定时期的社会容忍度有关联。随着社会价值多元化发展，社会主体行为的划分也不再是简单的好与坏、对与错、主流与非主流的二元化区分，而是变得多元化，有的表现出中性的特征。为给社会主体留出最大的自由空间和私人自治领域，为确保社会既充满活力又和谐稳定，现代法治国家的法律为思想和言论留出很大的空间，腹诽罪、思想犯被排除在刑法之外；社会不仅要容忍人的内心思想，还要容忍人的非主流的行为，并且要提升对非主流行为的容忍度。立法决策要将社会的态度适当地纳入考虑的范畴。社会的态度汇集着民意，左右着某种行为或现象在一国的生存状态。如果一种行为或者现象在社会上的容忍度高, 它就有了继续存在的充分理由, 如果社会容忍度低, 它就可能被驱逐出去或者被置于严厉的控制之下。那么，原劳动教养对象的行为的社会容忍度如何呢？从一些学者的研究可以看出，学界对于类似于卖淫、嫖娼、吸毒等无直接被害人的行为的犯罪化基本上持反对态度的。此外，社会对违法行为的认识和看法也不是一成不变的，随着人们价值观的转变和多元化，有些变得为社会所容忍，有的原本就可以为社会所容忍。对于社会能够容忍又不影响社会正常秩序的行为，应从违法和犯罪中排除。

社会容忍不仅有“质”的一面，也有“量”的一面。犯罪是对一种恶的行为之评价，它不但涉及性质的价值评判，即犯罪必须是一种“恶”，还涉及对这种“恶”的程度的评价。因此，社会对某类行为容忍度的不同，有关公权力主体对该类行为的规制、矫正或惩罚的手段的性质和轻重也应该有所不同。由于原劳动教养的对象包含种类多样，每一类型的危害程度，行为人自身因素，被害人因素，社会的政治、经济、文化、道德等因素，各不相同，因此，对原劳动教养的对象有必要类型化进行分流，更多的要被非违法化、有的应非犯罪化、少数的才可以纳入刑法调控的范围。

从社会容忍的角度来思考将哪些行为犯罪化时，不能不提及到刑法要表达谁的意志、谁的价值观和评断标准的问题。某一行为是否有必要动用刑罚，不能是政府出于社会管理需要的权宜之计，同样不能因为政府管理的乏力就动辄依仗刑罚威严来管理社会的失范行为。将某种行为犯罪化，必须具备一定的公众认同基础，一种行为如果需要动用刑罚，必须是社会广泛认同此种行为应成为犯罪，才具有刑事可罚性。刑法所表达的应该是广泛的社会主体的价值观。对哪些行为是社会公众普遍不能容忍甚至是强烈反对的行为，必须做出谨慎的选择和研判。将这类行为犯罪化能够得到公众的信赖和社会主体的广泛的认可，从而使得法律的施行得以正常运行。以卖淫为例。社会主体对卖淫行为的不赞同、不认可，不等于不能容忍，不等于社会的“集体意识”或者“意志”是主张对卖淫者一定要采取严厉的制裁方法，也不意味着当劳动教养制度废止后，转为动用刑罚惩罚来处理。

第三，从社会控制理念的转变角度来看。我们过去崇尚“硬性”的社会控制手段，对社会治安、社会风尚坚持通过惩罚、隔离以实现绝对化甚至道德优化的理想化状态，随着我们对社会认识的加深，应该树立惩罚是一种不得已的手段的理念。“我们尚未对吸烟、饮酒、赌博、通奸或者吸毒的‘道德性’达成共识，更不用说言行之间还有鸿沟巨壑。社会越是多元化，这种压制可能对社会精神特质的背离就越严厉”*[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，第261页。。因此，对于道德中性行为，法律不宜干涉。就所谓社会越轨行为的干涉手段来说，过多地“硬性”控制效果未必理想，不妨学会使用一些“软性”控制手段。“软性控制是指那些更灵活地运用心理学的，以及对话、劝说和干预等方式的控制，其目标是使正式社会控制机构减少使用‘硬性’资源去处理各种异常行为，更少地使用强制技巧”*[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪和社会秩序》，第9页。。对原劳动教养对象的某些能够为社会容忍的行为可以进行非违法化、非犯罪化处理，实际上也是社会控制理念由“硬性”向“软性”转变的体现。

[责任编辑：李春明]

Categorized Diffluence and Treatment of the Reeducation-through-labor Object after the Abolishment of Reeducation through Labor Institution

WANG Rui-jun

(Law School, Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

The notorious “Reeducation through Labor Institution” will soon become history. But when it is abolished, in the “unified” criminal penalty system, the disadvantage of the think of diffluence some reeducation-through-labor object by criminal law is not proper,so it is not worth advocating. Some reeducation-through-labor object can be managed by “dualistic” criminal penalty system. Security measures of decriminalization should be realized to avoid the negative influence of crime labeling. Meanwhile, the reasons of reeducation through labor of security measures category should be brought into the range and procedure of judicial review.The other categorized diffluence and treatment should be realized through public security punishment and non-illegality.

reeducation through labor; Dualistic criminal law; security measures;decriminalization;non-illegality

2014-11-09

教育部人文社会科学研究规划基金项目“赔偿影响刑罚：理论基础、实证考察与重新规范研究”(12YJA820076)。

王瑞君，山东大学(威海)法学院教授，法学博士(威海264209)。