“小饭桌”食品安全法律规制的困境及应然路径

文 / 田春苗（甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

“小饭桌”食品安全法律规制的困境及应然路径

文 / 田春苗（甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

“小饭桌”在我国发展迅猛、数量激增，已在大陆城区各个角落遍布开花，其首要基本功能是保证就餐学生吃得安全。当前，“小饭桌”大多为家庭作坊式不规范的无证经营，双方签订协议较少、从业者素质较低、收费混乱、食品安全无保证等问题突出，法律规制亦存有诸多困境。加强“小饭桌”食品安全法律规制迫在眉睫，其应然路径为建立健全“小饭桌”食品安全有关立法、强化政府监管能力及问责机制、完善纠纷解决机制、强化社会监督机制以及提高“小饭桌”学生及其家长的法律维权意识与能力。

“小饭桌” 食品安全 立法 政府监管 纠纷解决机制 社会监督机制

“小饭桌”，也称“校外托餐机构”，即学生校外托管场所（经营者多是租房或在自己家中开办）为中小学低龄生提供午餐以及午休场所，甚至提供晚餐以及辅导功课等服务，家长自愿委托其照管孩子，每月缴纳一定费用。“小饭桌”这一特殊经营形式已遍布中国大陆城区各个角落，当前已演变成一个关系到中小学生健康成长的“第二课堂”，不仅便利了孩子们放学的就餐和休息，而且解决了家长的后顾之忧、缓解了家长压力，同时也解决了一些无业或失业人员的就业问题。正因如此，“小饭桌”在我国的发展和壮大已成为必然趋势，深受社会多方欢迎，社会各界也欣然接受这一新兴行业。[1]“小饭桌”功能日益多样化——吃、睡、学，本文仅从法学角度研究其基本功能吃得安全，即“小饭桌”食品安全法律规制问题。

一、当前我国“小饭桌”食品安全现状分析

（一）无证经营、学生家长与“小饭桌”经营者签订书面协议较少

“小饭桌”主要为孩子们提供饮食服务，归属于餐饮服务行业，关系着孩子们的生命安全和身体健康，必须实行严格的特殊市场准入制度，即先审批许可，再工商登记。依据《餐饮服务许可管理办法》与《餐饮服务食品安全监督管理办法》以及部分地方立法，经营“小饭桌”必须到当地食品药品监管部门申请办理餐饮服务许可证，再到当地工商部门办理登记并取得营业执照，两证齐全，方可从事“小饭桌”经营。然而，各地“小饭桌”有近一半属于家庭作坊式的违规开办、无证经营。同时，学生家长与“小饭桌”经营者大多没有签订书面协议，有的即便签订协议，内容也极为简单，没有详细约定各方当事人的权利、义务与责任，一旦出现纠纷，缺乏解决问题的依据，不利于维护学生及家长的合法权益。

（二）从业者素质较低、参差不齐

“小饭桌”经营者及从业人员多为下岗职工、无业人员及退休人员，普遍文化程度较低、素质较低且参差不齐。很多没有经过食品安全知识培训，缺少相应的营养搭配及食品安全知识，缺乏诚信意识与责任意识。还有一些“小饭桌”从业人员没有经过体检取得健康合格证及上岗证；或者虽取得健康合格证，但是从业后不注意个人卫生、未定期进行健康体检。这都会给“小饭桌”食品安全埋下隐患。

（三）环境卫生差、食品安全无保证

大部分“小饭桌”经营者选择在学校附近自家或租用的居民楼内开办小饭桌，这就使得居住用房变为“小饭桌”经营场所了，多个孩子挤在一起吃饭、休息，空间往往比较狭小，许多“小饭桌”已远远超过就餐休息的最大接待能力。许多“小饭桌”场地设施设备不够整洁卫生、缺少必要的基本卫生设施或设施不全，食物随意存放、生熟食品混放，清洗不干净等问题突出，无法保证食品安全。

（四）收费混乱、无统一标准

“小饭桌”经营者收费比较混乱、没有统一标准，一般根据学生情况由家长与“小饭桌”经营者约定。因此，一些黑心“小饭桌”经营者为了争夺学生而打起“价格战”，拼命压低收费价格以吸引学生及家长，随之而来的自然是降低成本、食物购进把关不严、偷工减料、饭菜质量低下、环境卫生无法保障。

（五）存在安全隐患

“小饭桌”经营者一般对就餐学生来者不拒，基本没有进行健康体检登记，有可能存在疾病传播隐患，使学生身体健康受到影响。孩子们聚集在“小饭桌”同时用餐与休息，难免出现磕磕碰碰，严重时甚至互相打斗，而“小饭桌”从业人员素质及文化普遍不高，可能难以疏导孩子们之间的矛盾。调查中还发现大部分“小饭桌”不具备基本的消防设施设备；由于“小饭桌”空间狭小和经营者疏于管理，很多学生在“小饭桌”就餐后成群结队地四处游逛，甚至少数学生钻进了附近的网吧等娱乐场所。这些都可能使“小饭桌”学生的身心健康与人身安全存在一定隐患。

二、当前我国“小饭桌”食品安全法律规制的困境

（一）立法不足

我国“小饭桌”发展迅猛，数量激增，但当前对“小饭桌”问题并无全国层面的立法规定，地方有关小饭桌食品安全的立法也屈指可数：银川市人大常委会发布的于2006年9月1日起施行的《银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例》（修订后于2012年10月9日起施行），这是我国第一部针对“小饭桌”管理的地方性法规；石家庄市教育局和卫生局于2007年12月联合发布了《关于加强“小饭桌”卫生安全管理工作的通知》；乌鲁木齐市于2011年8月26日起施行《乌鲁木齐市学生小饭桌监督管理规定》；兰州市于2011年9月9日出台《兰州市小饭桌集体用餐食品安全监督管理规定(试行)》；山东省食品药品监管局于2011年10月下发了《山东省学生小饭桌食品安全监督管理暂行办法》；南京市于2012年6月1日起施行《南京市学生小餐桌食品安全监督管理暂行办法》；黑龙江省于2013年2月1日起实施《黑龙江省校外托餐机构餐饮服务许可管理办法（试行）》与《黑龙江省校外托餐机构食品安全监督管理办法（试行）》；内蒙古自治区巴彦淖尔市乌中旗于2013年6月出台《学生校外小餐桌、托管场所管理暂行规定》等。“小饭桌”食品安全法律保护的对象是与“小饭桌”经营者有服务合同关系的中小学生的生命权和健康权，当前主要适用《合同法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等有关法律规定。由于专门立法缺位，“小饭桌”法律关系主体间的权利、义务及责任欠缺法律依据，难以实现对“小饭桌”经营者的有效规制以及对与其有服务合同关系的中小学生的有效保护。

（二）监管不力

2013年3月国务院机构改革，组建了国家食品药品监督管理总局，对生产、流通、消费环节的食品安全和药品安全实施全程无缝统一监管，结束了之前我国对食品生产经营由质量技术监督部门、工商部门及食品药品监管部门分工监管的“三足鼎立”状态。各地食品药品监管部门十分重视“小饭桌”食品安全监管，尤其在每学期中小学生开学之际都会加大监督检查力度。近年，各地“小饭桌”数量激增、分布广泛，食品药品监管部门由于执法力量不足，存在“小饭桌”监管不作为、不及时和不到位等现象；由于食品安全检验检测技术手段落后、阻力过大、地方保护主义等原因，监督检查的常态化与权威性尚显欠缺，没有有效地使“小饭桌”违法经营者切实承担其应承担的违法成本，一定程度上纵容了其违法行为，祸患无穷。同时，“小饭桌”监管涉及食品、工商、教育、卫生、环保、消防等多个部门，但目前各地尚未构建起多部门监管高效协作机制，没有有效发挥监管合力，监管实效不高。

（三）纠纷解决机制不畅

“小饭桌”双方当事人发生争议，根据《消费者权益保护法》第39条规定，可以通过协商和解、请求调解、向有关行政部门投诉、提请仲裁以及诉讼五种方式解决，然而这五种方式都存有一定不足，相关程序不尽合理。首先，和解协议，消费者协会的调解协议及食品药品监管部门的行政调解书均不具有法律强制力，只能依靠当事人自觉履行，解决纠纷的实效性均不高。其次，仲裁在解决“小饭桌”争议时基本派不上用场。依据《仲裁法》规定，当事人双方在争议发生前或发生后达成合法有效的书面仲裁协议或条款，才可向仲裁协议约定的仲裁机构提请仲裁。实践中，“小饭桌”双方很少签订书面协议，即便签订协议，内容也很简单，一般不会约定仲裁条款，而在争议发生后双方再达成仲裁协议就更不现实了，因此仲裁利用率极低。最后，传统民事诉讼的高成本、难举证、繁程序往往进一步加剧了“小饭桌”学生及家长在争议中的劣势地位；同时，发生“小饭桌”食品安全事故，众多学生合法权益受损，依据《消费者权益保护法》第47条规定，中国消费者协会或省级消费者协会可向法院提起消费公益诉讼，但实施起来难度很大。

（四）社会监督机制没有发挥实效

社会监督是指除国家机关外的一切单位和个人对“小饭桌”食品安全的监督。据此，各大中小学校及其教师、“小饭桌”行业协会、消费者协会、大众传播媒介及每一位中小学生及家长等主体均有权对“小饭桌”食品安全进行社会监督。事实情况如何？由于“小饭桌”属于校外托管场所，与学校及其教师没有直接关系，学校及教师对“小饭桌”学生主要是食品安全教育与提醒；据调查，当前“小饭桌”经营者成立“小饭桌”行业协会的数量很少、运行尚不规范，对“小饭桌”食品安全没有发挥有效的自律监管作用；消费者协会、大众传播媒介关注的主要是消费者购买使用商品、接受服务的一般情况，很少将关注点聚集在“小饭桌”这一特殊问题上；而不吃“小饭桌”的学生及其家长更不可能关注“小饭桌”问题。

（五）“小饭桌”学生及其家长法律维权意识薄弱

据课题组调查，大多数学生及家长选择“小饭桌”很随意，感觉“小饭桌”距离学校近、空间不是很拥挤、环境卫生尚可、饭菜有花样、费用可以接受，就与“小饭桌”经营者达成口头协议。很少有家长从法律角度考察“小饭桌”经营者是否两证齐全具备合法主体资格、从业人员是否取得健康合格证及上岗证、“小饭桌”基本消防设施与卫生设施设备是否健全、食品原料购进渠道是否合法、就餐学生是否进行健康检查登记、“小饭桌”周边社会环境是否良好、是否存在安全隐患。大多数家长与“小饭桌”很少签订书面协议，即便签订，大多也是“小饭桌”经营者提前拟定好的内容极为简单的格式合同，没有详细约定双方当事人的权利、义务与责任，甚至存在减轻或免除经营者责任等内容的霸王条款。许多家长向“小饭桌”缴纳费用后，很少索要并保存缴费凭证或单据，一旦出现纠纷，由于缺乏依据而难以维护自身合法权益，此时，学生及家长往往自认倒霉，一般选择更换“小饭桌”，此举实则是对“小饭桌”违法经营的纵容。

三、“小饭桌”食品安全法律规制的应然路径

（一）建立健全“小饭桌”食品安全有关立法

我国对“小饭桌”问题并无全国性的立法规定，建议尽快出台全国层面的“学生小饭桌食品安全监督管理”立法。国家只有通过专门立法配置“小饭桌”有关主体间的权利、义务及责任，才能保证“小饭桌”食品安全，才能达到对“小饭桌”经营者的有效规制以及对与“小饭桌”经营者有服务合同关系的中小学生的有效保护。建议在专门立法中构建起“小饭桌”食品安全相互联系相互制约的事前预防、事中发现暴露及事后奖惩三大法律保障机制。

一是“小饭桌”食品安全事前预防法律机制。这是保障“小饭桌”食品安全的第一道防线，该机制应包括如下具体制度设计：“小饭桌”经营资格准入制度；“小饭桌”经营教育培训制度；“小饭桌”经营备案公告制度；“小饭桌”食品安全标准制度；“小饭桌”进货查验记录制度；“小饭桌”食品安全承诺制度以及“小饭桌”行业协会自律制度。由于篇幅所限，各项具体制度设计不再赘述。

二是“小饭桌”食品安全事中发现暴露法律机制。这是发现、揭露和认定“小饭桌”食品安全违法行为的机制，是事前预防机制失效后必须及时启动的法律保障机制，其为事后奖惩机制的功能发挥提供了条件。该机制应包括如下具体制度设计：“小饭桌”经营信息公开制度；“小饭桌”非法经营投诉举报奖励制度；“小饭桌”非法经营媒体曝光制度；“小饭桌”非法经营黑名单约束制度；“小饭桌”食品安全监督检查制度，这是事中发现暴露机制的重中之重，包括政府监督检查制度与“小饭桌”行业协会监管制度。

三是“小饭桌”食品安全事后奖惩法律机制。一是食品药品监管部门应建立“小饭桌”经营奖励机制，对有突出或显著成绩的“小饭桌”经营者给予物质及精神等各种奖励，以激发和促进其合法、诚信经营。二是建立健全“小饭桌”经营救济惩罚机制，该机制是通过事中发现暴露机制认定“小饭桌”经营者的食品安全违法行为后开启的救济性和惩罚性机制，是民事责任、行政责任和刑事责任的功能性概括和总结，[2]应包括如下具体制度设计：举证责任倒置规则；惩罚性赔偿制度；民事赔偿优先制度；食品安全强制责任保险制度以及强化“小饭桌”经营者的行政责任与刑事责任。

（二）强化“小饭桌”食品安全政府监管能力及问责机制

首先，必须加强食品药品监管部门的“小饭桌”食品安全监管能力建设。食品药品监管部门应在资源配置、基础设施建设和执法装备等方面强化投入保障，所需经费纳入同级财政预算；强化基层监管人员、专业技术人才队伍建设；强化科技支撑，努力解决食品安全检验检测技术手段落后、检测检验不能的问题，应该在“魔高一尺，道高一丈”的促动下，不断提高食品安全检验检测技术水平和能力。[3]同时要扩大监管覆盖面，增强监管频次，对“小饭桌”食品安全隐患做到早发现、早报告、早处理，杜绝食品安全事故的发生。

其次，构建“小饭桌”食品安全监管多部门高效协作机制。“小饭桌”日常监管涉及食品、工商、教育、卫生、环保、消防、公安、物价、税务等多个部门，是一项复杂的综合性工程，应处理好不同部门间的协作关系，构建起多部门监管高效协作机制。各有关部门既要各负其责，又要通力协作，杜绝重复执法和推诿扯皮。加快“小饭桌”食品安全信息化平台建设，实现各部门信息互通和资源共享，发挥监管合力，提升监管水平，提高监管实效。

最后，必须强化“小饭桌”食品安全政府监管问责机制，以提高执法人员监管的主动性与积极性。食品药品监管等部门不依法履行有关监管职责或其工作人员有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的，食品药品监管部门应当依法对相关责任人员给予警告、记过、记大过或降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。食品监管渎职行为情节严重、构成犯罪的，依据《刑法修正案（八）》增设的食品监管渎职罪定罪量刑，不再适用法定刑较轻的滥用职权罪或玩忽职守罪处理。食品药品监管部门对“小饭桌”经营者构成犯罪的行为，没有依法移交司法机关追究刑事责任的，以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。

（三）完善“小饭桌”食品安全纠纷解决机制

1.完善“小饭桌”纠纷非诉讼解决机制

和解、调解、向行政部门投诉、仲裁等非诉讼解决机制的低成本与简程序，有助于及时、高效解决“小饭桌”争议。建议尽快完善非诉讼解决机制，以便更好发挥其在解决“小饭桌”争议中的主导作用。

一是赋予和解协议、调解协议及行政调解书以法律效力。最高人民法院2002年《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》确认了人民调解协议的民事合同的性质，赋予其法律约束力；2011年1月1日施行的《人民调解法》第31条规定人民调解协议具有法律约束力，当事人应按约定履行。和解协议，消费者协会的调解协议及食品药品监管部门的行政调解书本质上都属于民事合同，只要是双方在平等自愿的基础上做出的不违反法律强制性规定的真实意思表示，那么协议即应有效，对双方当事人都应具有约束力，因此，应该赋予和解协议、调解协议及行政调解书以法律效力，以提高该三种方式解决纠纷的实效。无论达成哪种协议，当事人都应依约履行，一方不履行协议，另一方可以向法院起诉，请求对方当事人履行协议并承担相应的违约责任，以实现非司法救济与司法救济的有效结合。

二是建立利用率高、实效性强的“小饭桌”争议仲裁制度。“小饭桌”的特殊性及其发展现状决定了“小饭桌”争议不宜完全适用《仲裁法》确定的仲裁制度，而应在“小饭桌”专门立法中建立其特有的仲裁制度：发生“小饭桌”争议，当事人一方即可选择向仲裁机构提请仲裁，不需要达成仲裁协议；仲裁机构对此纠纷应该简化审理程序、缩短结案期限，降低收费标准；仲裁机构先行调解，调解不成及时裁决；为了提高仲裁的利用率及实效性以及节省司法资源，实行“一裁终局”制，即仲裁调解书或裁决书一经做出，具有终局法律效力，当事人必须履行，义务人如若不履行，权利人可申请法院强制执行。

2.正确适用“小饭桌”纠纷民事诉讼程序

一是“小饭桌”私益诉讼推荐适用小额诉讼程序。2013年起施行的新《民事诉讼法》第162条正式确立了我国的小额诉讼程序。当前，我国许多基层法院都设有小额诉讼法庭，“小饭桌”学生及家长因食品安全等问题而权益受损，标的一般较小，可依法提起小额诉讼，其简程序、低成本及一审终审的高效率，有助于及时、高效解决“小饭桌”争议。

二是“小饭桌”发生食品安全事故，众多就餐学生合法权益受损，推荐适用代表人诉讼程序，而非依《消费者权益保护法》第47条规定提起消费民事公益诉讼。新《民事诉讼法》第55条首次明确规定了我国公益诉讼制度：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”新《消费者权益保护法》为呼应上述规定，于第47条规定：对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及省级消费者协会可以向人民法院提起诉讼。该条文规定过于原则，没有提及“损害社会公共利益”。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第284条将“有社会公共利益受到损害的初步证据”作为法院受理公益诉讼的条件之一。消费者团体提起公益诉讼仅限于社会公共利益受到损害的场合，“侵害众多消费者合法权益”只是判断社会公共利益是否受到损害的形式标准，因此并非指实际受到侵害的消费者人数“众多”，而是指不特定的消费者可能受到侵害。[4]虽然被侵害合法权益的消费者人数“众多”，但并不意味存在社会公共利益受到损害的情形，例如某会员制俱乐部侵害其会员利益，会员人数虽超过200人，但其实行会员制并非开放性俱乐部，侵害仅限于与其有合同关系的会员，并未对社会公共利益造成损害，就不宜作为公益诉讼案件受理。[5]同理，“小饭桌”发生食品安全事故，侵害仅限于与其有合同关系的就餐学生，但并未对社会公共利益造成损害，因此不应提起消费民事公益诉讼，而应适用代表人诉讼程序。

（四）强化“小饭桌”食品安全社会监督机制

保障“小饭桌”食品安全，除了依靠国家监督外，还必须强化社会监督机制，鼓励除国家机关以外的一切单位和个人积极参与到“小饭桌”食品安全的社会监督之中。各大中小学校及其教师、“小饭桌”行业协会、消费者协会及其他消费者组织、大众传播媒介及每一位中小学生及其家长都享有“小饭桌”食品安全社会监督权利，有权对“小饭桌”经营工作及其食品安全问题提出批评、建议，有权检举、控告“小饭桌”经营者侵害就餐学生权益的行为和食品药品监管等有关机关及其工作人员在“小饭桌”监管工作中的违法失职行为。要特别注重发挥“小饭桌”行业协会的社会监督实效。鼓励“小饭桌”经营者依据宪法赋予的结社权组建“小饭桌”行业协会，协会通过制定内部章程来规范“小饭桌”经营者的行为，能够有效发挥阻却其成员违法行为的功能，防患于未然。也要切实发挥电视台、广播电台、报纸、网络等大众传播媒介在“小饭桌”食品安全方面的新闻舆论监督作用。虽然社会监督自身不具有法律强制力，但可以快速启动具有法律强制力的国家有关机关的监督，从而有效保证“小饭桌”食品安全。

（五）提高“小饭桌”学生及其家长的法律维权意识与能力

“小饭桌”学生及其家长法律维权意识的薄弱与能力的欠缺，往往是对“小饭桌”违法经营的纵容，提高其法律维权意识与能力迫在眉睫。一是就餐学生家长要学会正确选择“小饭桌”。家长必须通过多层面打听了解，进行实地考察，经过与当地食品药品监管、工商等机关的核实，选择一个两证齐全、具备合法经营者主体资格、基本消防设施与卫生设施设备健全、从业人员取得健康合格证及上岗证、就餐学生进行体检登记、周边社会环境良好的“小饭桌”经营者。二是家长与“小饭桌”经营者必须签订合同。合同应是双方在平等自愿的基础上真实合法的意思表示，要详细约定双方的权利、义务与责任。如果是“小饭桌”经营者提前拟定好的格式合同，家长一旦要仔细查看，对于减免经营者责任等内容的霸王条款，应该协商变更。家长要注意保存好已签字生效的合同文本。三是家长按约缴费后，必须索要并保存好缴费凭证或单据，作为合法权益受损时的维权依据。四是“小饭桌”学生尤其是家长平时要通过各种途径学习掌握有关“小饭桌”及其食品安全的立法规定、纠纷解决方式方法等内容，要学法、知法、懂法、用法，增强自身权益保护能力。

[1]闫斌，郝连洋，周浩．浅议“小饭桌”的发展促进失业人员的就业问题[J]．消费周刊，2009（4）：78．

[2][3]冯彦君．食品安全保障：定位、机制与实效[J]．吉林大学社会科学学报，2012（4）：98，100．

[4]吴光荣，赵刚．消费者团体提起公益诉讼基本问题研究[J]．法律适用，2015（5）：8．

[5]马政勇．消费公益诉讼的司法理念及特殊审判规则的构建[J]．法律适用，2014（11）：37．

2013年甘肃省社科规划项目《“小饭桌”食品安全法律保障机制研究》的阶段性成果。（项目编号：13YD099）