优先股与中小股东权益保护研究

于 静



优先股与中小股东权益保护研究

于 静

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030）

我国现行法律在中小股东权益保护上还存在一些不足。优先股制度以其独特的设计为中小股东权益保护加入了一剂强行针。通过列举对中小股东权益保护的缺陷，对引入优先股制度的可行性进行分析，针对引入优先股制度将存在的障碍提出了一些政策建议，以期优先股制度能在我国发挥其作用。

优先股；中小股东权益保护

随着市场经济的繁荣，公司法在不断完善的同时，一些遗留的问题也在改革中日益凸显，如何保护中小股东权益始终是一个重要而又棘手的问题。中小股东的权益能否得到有效保护直接影响到公司能否健康发展，我国公司法虽然明文规定了中小股股东的知情权、参与决策权和资产收益权等基本权益，但保护的现状仍不容乐观。而根据国外经验，引入并在我国推广国际通行的优先股制度，让中小股东主动选择看得见的利益，将更有效地弥补中小股东的合法权益保护不足的现状。

一、中小股东权益保护的不足

（一）大股东对中小股东权益的侵害

中小股东是指在公司占有的股份较少，不能参与公司经营管理，难以影响公司决策而有人数众多，以获取投资回报为目的的股东。在实践中，由于中小股东与大股东之间实力悬殊，两类股东之间的利益冲突时常发生。大股东利用在公司中的控制地位，侵害中小股东合法权益的问题愈演愈烈[1]，主要表现在以下几个方面：

1.利用关联交易侵吞公司资产

关联交易是指公司或是其附属公司与本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间进行的交易。在实践中，大股东常常利用其控制地位以不公平的方式与关联方进行交易，比如：（1）大股东低价甚至是无偿占用股份公司的资金，造成中小股东利益受损。比较著名的例子是三九集团利用其控股地位挪用上市公司三九医药的资金；（2）以不正常高价或低价向股份公司出售原材料或转让资产；（3）大股东利用其控制地位操纵公司为其提供大额长期的贷款担保等。这些行为在形式上往往是合法的，实际上却是以合法形式来掩盖非法目的，蚕食了从属公司的营运能力、盈利能力和偿债能力，侵蚀了中小股东的利益[2]。

2.控股股东滥用资本多数决原则

为了体现股东平等思想并保证决策的效率，资本多数决原被各国《公司法》奉为原则之一。但是任何事物都具有两面性，资本多数决原则也不例外。在其公平的外表下存在不公平的诱因，为大股东权力滥用提供了合法的途径。在资本多数决原则下，大股东具有先天的表决权优势，在这种优势下，大股东可以利用股东大会的表决权优势确立对自己有利的董事会表决权格局。利用董事会的表决权优势安排经理等高级管理人员，实现对公司财产的实际控制。大股东利用这种先天决策优势结合自己的优势信息，隐蔽的关联交易及内幕交易就很容易被包装成合法产生的股东大会决议，从而将大股东的个人意思表达包装成公司决策程序形成的公司意思表达，这样容易滋生大股东权利滥用，并将这种滥用合法化。而中小股东的表决权和话语权也就沦为一种走过场的行为[3]。

（二）股东代表诉讼未能发挥其应有作用

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。我国《公司法》对中小股东代表诉讼的持股时间、持股比例和诉讼范围做了严格的限定，如公司法把能提起股东代表诉讼的股东限定为“连续180日以上单独或者合计持股有公司百分之一以上的股东”；另外还规定须是在“监事、董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼”后才能提起[4]。这样的设计不可避免的会产生以下问题：首先，股东以自己的名义起诉之后，胜诉所获利益全部归公司所有，败诉却要自己承担后果，基于这种“胜诉无利益”的现实,中小股东绝大多数不可能主动运用诉讼权利维权。那么这条规定当然无法激起中小股东的诉讼维权欲望,因而起不到切实的保护效果。其次，股东代表诉讼提起的前提是公司董事、高管侵害公司利益，但很多时候大股东并不担任公司董事或高管，而因此无法被列为股东代表诉讼的被告。中小股东只能对侵犯公司权益的董事和高级管理人员向法院起诉，而不能对非董事高级管理人员的大股东提起诉，不能起到保护自己利益不被侵害的目的。再次，中小股东在提起诉讼之后，不论诉讼是否胜利，都将面对来自大股东的刁难，在大股东绝对优势之下，中小股东无可奈何。这样的维权成本是中小股东所承受不起的。

除了上述权利之外,《公司法》还赋予了中小股东以提案权、查阅权、质询权、召集权及主持权等其他各种权利。但是就如同上述分析一样,这些权利不是因缺乏具体的可操作性配套规定而起不到切实的效果,就是因法律限制既严也宽而无法行使。更重要的一点是,大股东凭借控股的优势而百般阻挠,使得中小股东更不可能通过法律手段实现自身合法权益[5]。

（三）中小股东的股份回购请求权难以实现

我国《公司法》第75条规定：“对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的…”该规定作为一种事后救济措施赋予了异议股东股份回购请求权，但从实践中看，中小股东的这一请求权很难实现，甚至可能会被恶意使用。通过分析可知主要存在以下几个原因：第一，很多公司在大股东的操控下往往会在公司连续4年盈利且符合利益分配条件时，以公司发展为由拒绝向股东分配利润，而到了第5年，为了规避中小股东的股份回购请求权而操纵公司向股东分配利润，如此反复，中小股东的权益必将受到侵害却又无可奈何[6]。第二，股份回购请求权仅是为了防止异议股东权益进一步受到侵害而采取的下策，其代价是丧失股东身份，退出公司。若大股东想借用这一方式“排除异己”，只需操控公司不分配利润，就能成功逼迫股东“自愿”退出公司，达到以合法形式实现恶意目的。

二、优先股对于中小股东权益保护的优势分析

2013年11月国务院发布了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着优先股这一在国外早已通行的制度正式登入我国。相较于现行法律制度对于中小股东权益保护的种种不足，优先股的引入，必然会以其独有的优势会对于中小股东权益的保护起到补充作用。

（一）优先股的优先分配权为中小股东权益提供了基础保障。

优先股是相对于普通股而言的，主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面优先于普通股，但不参与公司的经营活动，对一般事项不享有表决权。优先股股东有两种权利，第一，在公司分配盈利时拥有优先股股票的股东比持有普通股股票的股东分配在先，而且享受固定数额的股息，其收益不受公司经营业绩的影响；第二，在公司解散，分配剩余财产时，优先股在普通股之前分配。因此，有人将优先股界定为介乎普通股与公司债券之间的一种股票形式。优先股的优先分配权对于中小股股东而言意义重大。首先，在大股东掌握绝对话语权的企业，中小股东的权益很容易收到看似合法的形式的侵害，与其在这种侵害中步步为营，苦苦挣扎，还不如回归到初衷，即对投资回报的追求，以名存实亡的表决权换取实实在在稳定的收益。其次，虽然说优先股股东对一般事项不享有表决权，但并不是绝对的。国务院的《指导意见》对优先股股东表决权复活进行了规定：“公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。”因此，当公司侵害了优先股股东的优先分配权时，其表决权将得到符合以保护自己的权益。

（二）多种类的优先股，为中小股东提供了更加全面的保障。

结合国外的立法实践和国务院《指导意见》，优先股主要存在以下几种类型：（1）累积优先股与非累积优先股。其以当公司当年利润不足以支付约定的优先股股息时，是否可以由下一年利润加以补足累积支付为划分标准；（2）参与优先股与非参与优先股。其以优先股股东在取得固定股息之后是否参与公司剩余利润分配为划分标准；（3）可转换优先股与不可转换优先股。其以优先股股东是否能够按照发行时的规定条件和价格转换为普通股为划分标准；（4）可赎回优先股与不可赎回优先股，其以发行公司是否有权在发行后的一定时期内，按优先股的票面价值加一定溢价予以赎回为划分标准[7]。

相较于大股东的绝对优势，中小股东弱的不堪一击，在现有法律制度不够完善的情况下，维权的路也很难走通。而优先股，以丰富的种类满足了不同投资者的各种需求。中小股东可以根据自身需要及风险承担能力选择适合自己的方式进行投资。因此，丰富的投资类型不但增加了优先股的灵活性和生命力，也为中小股东权益提供了更加全面的保护。

三、我国发展优先股的可行性与必要性分析

（一）优先股在我国发展的可行性分析

第一，在法律方面，《公司法》第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份，另行作出规定。”这一规定表明，立法者为包括优先股在内的类别股的发行预留了制度空间。而如今，随着国务院《指导意见》的发布更为优先股的引入提供了具体的指导性规则。

而在具体的内容上，也可以在现行法律框架下根据意思自治原则加以灵活运用。例如，在优先分红权方面，根据《公司法》第35条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”的规定，企业在融资时，对分红事项是可以进行的约定的，这样就为优先股的引入提供了基础[8]。当然我们也必须看到优先股与现行《公司法》中存在冲突的地方，比如《公司法》中的“一股一权”与优先权股东不享有表决权之间的冲突，还有禁止回购与优先股中可赎回优先股的冲突。只有解决好这些冲突才能为优先股发挥作用打下基础[9]。

第二，对于优先股的税务处理，现行税法体系规定同样可用于优先股，如企业所得税法第六条第八条第九条与第十九条对企业股票与债券的税务处理均有明确规定；个人所得税法第二条与第七条对个人利息股息与红利收入的税务处理有明确规定；印花税暂行条例在规定原则上也适用于优先股。

第三，在会计处理方面，根据会计准则第37号第5条的规定，企业发行的金融工具应该根据其实质与金融工具的定义进行分类，并执行相应的会计处理准则在实际操作中，建议对不同契约类型的优先股进行分类：如果偏债性，则归类为负债；如果偏股性，则归类为权益，以此来确定相应的会计处理准则[10]。

（二）发展优先股的必要性分析

优先股对于投资者尤其是中小投资者的优势，本文前面已经分析过，此处不再赘述，下面重点从对发行人和整个国家的影响进行分析。

第一，对于发行人而言。首先，当公司既要通过股权融资又不想稀释其控股权时发行优先股就是一个合适的选择。当公司遇到财务困难或证券市场处于下跌空间时发行普通股必然会面临很大的风险，而发行优先股，由于其不受公司经营业绩影响，享受固定股息，更容易获得投资者的亲睐。其次，公司发行优先股可以避免其他公司的恶意收购。在竞争异常激烈的市场经济体制下，企业间的恶意竞争每天都在上演。发行人可以通过优先股的转换条款、赎回条款来稀释公司的股权，增加收购难度或者增加公司债务减少收购价值，从而击退收购方，实现保卫控股权的意图[11]。

第二，对于国家而言。首先，我国投资渠道比较窄，可供选择的投资工具不够丰富。投资者在风险承担能力不足的情况下，往往会选择将余钱存入银行获取利息，导致银行储蓄额长期居高不下，不利于拉动投资，增大内需促进经济增长。相对于投资渠道，我国企业的融资渠道也面临着相同的问题。目前企业主要的融资方式是向银行贷款、发行普通股、发行债券等。对于数量众多的中小企业和刚起步的创业企业，由于缺乏担保而难以从银行获得贷款。发行普通股融资也因其知名度和诸多限制很难得以成功。而这些中小企业、创业企业作为国家的中坚力量，其融资难的问题已成为了制约国家经济发展的一大瓶颈。优先股其独有的优势和丰富的种类正符合我国国情，能够拓宽企业融资渠道，提高证券市场的活跃程度。这对鼓励投资企业和促进我国经济可持续繁荣发展具有积极的促进作用[12]。

因此，将优先股引入我国证券市场，无论是投资者、发行人还是国家都具有重要的积极意义，将其引入我国必然会受到社会的欢迎，提高了优先股在我国本土化的可行性。

四、完善优先股政策制度的建议

虽然优先股的引入对中小股东、对发行人、对国家都具有重大的意义，而且无论是在法律还是在实践层面都为其提供了发展的土壤，但是任何一项制度的引入都必然会衍生出很多新的问题。引入只是开始，只有妥善的解决这些难题才能使优先股这一在国外倍受青睐的制度在我国生根发芽、茁壮成长。

（一）在法律上为优先股的适用扫除障碍

随着国务院《指导意见》的发行，证监会《优先股试点管理办法》的实施。优先股已经正式被引入我国。尽管我国《公司法》为优先股的发行预留了空间，但是对优先股股东权保护仍是一片空白，因此，对《公司法》进行修订，设置有关优先股的条款势在必行。扫除优先股在法律层面上的障碍，为其发展提供保障。

首先，修改《公司法》专用于普通股股东的条文，将公司法第4条修改为“公司普通股东依法享有资产收益，参与重大决策和选择管理者等权利，其他种类股份的股东权依照本法和公司章程确定。”将公司法中的“一股一权”原则改为对普通股的表述，对其他股份的表决权大小、行使方式依照本法和公司章程确定；还有其他涉及到普通股与优先股存在差异的地方都要进行修改，区分普通股股东和优先股的权利。

其次，在《公司法》中设专章对优先股股东的优先权利和权利限制进行规定。由于优先股股东和普通股股东的权利存在很大差异，因此笔者建议在修改《公司法》时，应列专章对优先股的优先权及限制进行规定，将《指导意见》和《管理办法》等规范性文件中的优先股的含义、股息分配、剩余财产分配、表决权限制与恢复等内容纳入公司法的规定中[13]。

（二）保障优先股股东对公司经营和财务状况的知情权

现行《公司法》赋予了普通股股东查阅和复制公司章程、财务会计报告、三会记录等相关知情权，但《指导意见》并未对优先股股东的知情权做出相关规定，容易被有心之人利用，侵犯优先股股东的权利。优先股股东一般情况下虽参与公司经营，没有表决权。但是优先股作为股东对公司的权益凭证，与普通股一样构成了公司所有者权益的一部分，公司的经营状况同样也会影响到优先股股东的投资收益[14]。因此，应当赋予优先股股东与普通股股东相同甚至更多的知情权来保证优先股股东在不参加公司经营、不享有表决权的情况下也能及时了解到公司的经营状况，以便适时采取最优措施。

（三）保障优先股股东的优先分配权

优先分配权是优先股最为核心的内容，是优先股的立足之本，因此，保障优先股股东的优先分配权是重中之重。法律应当完善当优先股股东权益受到侵害时的保护机制，现行《公司法》赋予了普通股股东直接诉讼和股东代表诉讼的权利，但根据前文的分析，我们知道在大股东拥有绝对优势的情况下，中小股东的诉讼之路非常艰难，而对于无表决权的股东而言更甚。因此，笔者建议建立优先股股东大会，一人之力虽然微，但若将这股力量结合起来也足以引起大股东的重视。在发生优先分配权受到侵害时，由优先股股东大会向法院提起诉讼来保护自己的合法权益。当然在具体实施中，还应当明确优先股股东大会行使权力的范围、条件和程序等内容。

（四）加强股东和董事对优先股股东诚信义务的监管

现行《公司法》赋予公司董事、监事、高级管理人员对公司的忠实和勤勉义务，但却忽视了对股东尤其是没有权力、势力的中小股东的诚信义务，导致实践中，董事在大股东的控制之下做出有利于大股东却损害中小股东的交易安排。因此，在引入优先股这个契机之下，应当要求公司大股东和董事对普通中小股东及优先股股东承担诚信义务。

虽然，优先股的顺利发展需要法律提供保障，但在实践中优先股的种类繁多，其权利义务构成相当复杂，在这种情况下，即使法律规定得在细致也不可能面面俱到。况且在商事活动中法律也不应当进行过多干预。因此，更多的还是要依靠优先股合同和公司章程的作用[15]。在缺少了法律的规制，一旦公司大股东、董事的诚信产生问题，势必将严重损害优先股股东的利益。因此，笔者认为大股东、董事应当对包括优先股股东在内的公司整体承担诚信义务，司法部门应加强对发行优先股的公司进行诚信审查和监督，重视中小股东对大股东、董事提起的诚信诉讼[16]。

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2014-11-22

于 静（1991-）,女,安徽临泉人,毕业于安徽财经大学,现是安徽财经大学法学院研究生,研究方向为民商法.

F421.36

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1672-4658(2015)01-0085-04