国家安全与言论自由的冲突及平衡

刘玉安，玄 理

(山东大学 政治学与公共管理学院，山东 济南250100)

一、论题的提出及概念的界定

国家安全是一国民众共同的根本利益所在，确保国家安全是所有政府的一项基本职能。而言论自由则是几乎所有近代国家的宪法赋予其人民的一项基本权利，是近代各国立国的一项基本原则。将国家安全与言论自由置于同一研究平台，主要是因为，国家安全与言论自由的冲突，贯穿着自国家和法产生以来的人类社会各个阶段，是安全与自由的多元冲突的典型表现形态。以国家安全的名义侵犯言论自由，或者以言论自由的名义危害国家安全，在任何时代、任何国家都经常存在，特别是在非常时期，这种冲突可能更加尖锐。本文借鉴法学界和国际政治学界的最新理论成果，以刚刚颁布实施的《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)为研究依托，整合国家安全与言论自由冲突和平衡的国际司法实践，尽可能给言论自由设定明确的法律边界，以有利于构建多元、宽容、开放的和谐社会，有利于推动全面依法治国的进程，有利于《国家安全法》的贯彻实施。

国家安全的概念，具有高度政治性特征。对国家安全概念的界定有一个不断争议和演进的过程。目前国际政治学界一般把军事威胁称为传统安全因素，而把军事以外的威胁称为非传统安全因素，并由此产生了新旧国家安全观。本文使用的是新国家安全观的概念，也就是《国家安全法》中的表述:“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”该法第一次以立法形式，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，突出总体国家安全观，明确了11 个领域的国家安全任务。本文涉及的主要是与论题直接相关的政治安全、文化安全、信息安全。另外，本文还使用了与国家安全密切相关的国家利益、公共利益、公共秩序等概念。

言论自由的概念，有狭义与广义与之分。狭义的言论自由，一般是指口头言论自由和新闻出版自由;广义的言论自由，除了口头言论自由和新闻出版自由之外，还包括保有观点的自由(或称思想自由)，信息获取与传播的自由(或称信息自由)，同时还包括了游行、示威、集会、结社等实现言论自由的行为和活动，也称表达自由。本文使用的是广义的言论自由概念。事实上，言论自由、表达自由、思想自由、新闻自由、出版自由、信息自由等概念，互有交集又互相兼容，共同点远大于各自的侧重点，其渊源都可以追溯至美国宪法第一修正案，只是学科研究者习惯于使用更贴近各自学科的概念。理论和实践无不表明，抛开其中的任何一种自由来谈另外一种自由，不但逻辑上无法周延，而且实践上也寸步难行。前些年国内研究者更愿意使用表达自由的概念，或许是因为规避言论自由概念的敏感，但随着它的逐步脱敏，现在国内使用西方学界最常使用的言论自由概念已成为主流。

二、国家安全与言论自由的冲突

“国家安全之下，没有言论自由”，这当然是一种极端的观点，但国家安全活动不可避免地要采取一些限制言论自由的措施和手段，冲突由此产生。在这一问题上，中外皆然。曾经发生，至今仍在发生的大量案例表明，这种冲突不是有没有的问题，而是有多少、有多么严重的问题。从不同的安全层面看，这种冲突主要表现为:在危害国家政治安全方面，发表煽动性言论，煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家、煽动暴力抗拒法律实施;泄露国家秘密，损害国家荣誉和利益;发表破坏国家政治意识形态、国家认同感和民族认同感的言论;发表破坏民族团结，煽动民族分裂、民族仇恨和宗教歧视，以及侵害民族风俗习惯的言论。在危害国家文化安全方面，宣扬暴力、仇恨、色情、恐怖的不良文化，危害社会公德或者民族优秀文化传统的言论，文化渗透、文化侵略更是国家文化安全的重要威胁。在危害国家网络与信息权方面，造谣传谣、散布各种不良信息、网络暴力随处可见，某些言论简直就是教唆犯罪。而这一切，往往是在言论自由的旗帜下进行的。

在可能危及国家安全的言论表达中，最常见也最典型的，就是针对政府、政府官员、政府政策的抨击性激进言论。由于政府治理的含涉面很广，它可能包括政治、军事、经济、文化、民族、宗教等领域的立法、司法或行政措施，而这些领域正是最容易发生国家安全与言论自由冲突的领域。特别是在社会转型时期，各种矛盾易发多发，利益冲突异常尖锐复杂。在这种情况下，对政府行为和政策过激的批评言论往往导致政府公信力的骤降，引发人们对政府行为的质疑。特别是在长期言路受禁不畅的国家，一旦突然打开言论的束缚，这种言论可能形成一股洪流，顷刻间动摇政府的合法性，政府的名誉受损、政府的重大政策不能顺利实施，对公共秩序和社会稳定构成威胁，进而危及国家安全。当然，对政府的一般的批评性言论，属于正常的舆论监督，只要不是有意煽动闹事，一般不会危及国家安全。有研究指出，在网上单纯批评政府并不一定会被删帖，涉及鼓励或有可能诱发集体行动的内容，才有可能被删除。政府并没有在积极遏制批评言论的传播，甚至有可能利用社交媒体中的批评信息来整顿地方官员的贪腐行为;只有当集体行动的隐患出现时，相关网络信息才真正被视为危险①刘冉:《什么样的帖子更容易被删除?》，《青年参考》，2013 年09 月25 日。。这一研究成果契合的法理是:法律惩罚的对象，不是言论本身，而是言论可能产生的后果。

危害国家安全的另一种常见情形是泄露国家秘密。这在任何时代都经常发生，而在互联网时代表现得尤为突出。互联网时代的信息传播突破了传统的地缘上和政治上的国界限制，网络覆盖的地方，信息就能通过数字化的形式传播到那里，信息在互联网上的传播意味着信息在全世界的范围内流动。这不是传统媒体言论权的让渡，而是新媒体技术的赋权。互联网在极大地拓展了社会各阶层人们的言论空间的同时，也给国家安全、公共利益、公序良俗带来了负面影响。言论自由要求信息公开，赋予公民自由获取信息、传播信息的权利;而国家信息安全则要求限制信息公开，以防止泄露威胁国家安全的信息。两者之间必然存在难以调和的内在矛盾。“信息公开是民主政治的重要原则和措施，然而信息公开时刻都可能会与国家信息安全发生激烈的冲突。信息公开的领域应局限于公共信息、政府活动等方面，国家安全活动不同于或者不完全等同于通常的政府活动，该活动所涉及的国家安全信息也不是一般的公共信息，这些敏感的国家安全信息大多数需要严格保密，不能像其他公共信息那样向公众完全开放。”②高中:《国家安全与表达自由比较研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第156 页。对于关涉国家安全的信息在任何国家都不属于公开之列，无论是学者还是普通的公众，对于保护国家信息安全也不存在太多的异议。《国家安全法》第二十五条规定，国家建设网络与信息安全保障体系，并加强网络管理，防范、制止和依法惩治网络攻击、网络入侵、网络窃密、散布违法有害信息等网络违法犯罪行为，维护国家网络空间主权、安全和发展利益。这是法律第一次明确了“网络空间主权”这一概念，可以理解为国家主权在网络空间的体现、延伸和反映。这个原则既是我国维护国家安全，也是参与网络国际治理合作应该坚持的原则。当前各国都在加速构建各自的网络与信息安全保护体系。一些西方主要国家为维护网络空间主权，很早就制定了法律法规，并将维护网络安全纳入了国家安全战略。现在，网络信息安全已成为国际政治，尤其是中美外交的重要议题。

持续发酵、至今仍未平息的斯诺登案件，为我们观察分析国家安全与言论自由的冲突，提供了极佳的视角。

2013 年6 月，美国中情局前雇员斯诺登通过《卫报》、《华盛顿邮报》等国际媒体披露，美国国家安全局过去数年间通过一项名为“棱镜”的计划，进入微软、雅虎、谷歌等九家网络巨头的服务器，监控美国及外国公民的电子邮件、视频、照片、聊天记录等私人资料。“棱镜”计划还对包括美国的盟国政府及领导人在内的其他国家进行监控。斯诺登向媒体提供的机密文件致使包括“棱镜”项目在内的多个秘密情报监视项目被曝光，引发了美国外交的一场危机。

这是美国历史上最严重的一起泄密案，旋即引起全世界关注。斯诺登本人经中国香港转往俄罗斯避难。这起事件诚然是拍摄谍战大片的绝好素材，但斯诺登的命运如何，取决于美国政府和民众对以下两个问题的回答，一是政府以保护国家安全为名，对民众的网络活动进行监控，是否侵害了民众的隐私权?二是斯诺登将绝密的棱镜计划泄露给外界，此行为是否属于言论自由的保护范畴?这是典型的国家安全和隐私权、言论自由等公民自由权的冲突。

斯诺登事件发生后，同样出现了两种不同的观点:一种是以美国政府和美国主流媒体为代表的声音，认为斯诺登违反了多个美国法律，是叛国者，要求引渡。奥巴马总统为“棱镜”计划辩护说，棱镜计划完全是出于国家安全需要，百分百自由不可能和百分百安全共存。另一种观点来自国际人权组织和反美人士，认为斯诺登是言论自由的斗士，是英雄，挪威文学院还为斯诺登颁发了“比约恩森言论自由奖”。

在司法实践中，法院的判决往往受到当时所处的政治背景和安全局势的影响。在战争期间，往往给国家安全更多的考量;在非战争时期，则愿意给公民权利更多的伸张空间。这是美国过去一百余年来司法判决所揭示的规律。9·11 事件之后，美国进入反恐战争，国内反恐需求剧增。截获恐怖分子的通讯信息是预防恐怖袭击的有效手段，但是在不能预知谁有恐怖嫌疑的情况下，窃听网不可避免地撒向了一般公众，介入了普通公民的私人生活。在此时代背景下，斯诺登事件所引发的最大争议是:公民的隐私权、言论自由权在特定的时代背景下，在多大程度上可以让步于国家安全。按照损益比较原则，运用在斯诺登事件上，应该考量棱镜计划带给国家安全的好处是否大于对民众隐私权的伤害，以及斯诺登泄密对国家安全的损害是否大于给国家民众带来的好处。正如美国民间团体“政府责任项目”在其支持斯诺登的声明中指出的:斯诺登的行为带来了一场早该发生的全国辩论——在隐私、民权和国家安全之间，究竟什么才是适当的平衡?

言论自由与国家安全的冲突，还有一个不可忽视的领域，即民族宗教问题。民族宗教问题是国家安全的重要领域。如果说政治问题是言论自由的命门，是最醒目的红线，那么，民族宗教问题就是言论自由的雷区，是最敏感的神经。民族宗教问题既是一个纷繁多样的文化现象，又是一个错综复杂的政治现象。包括中国在内，世界上许多国家，都面临由民族宗教问题引发的对国家安全的威胁，这种威胁有体现在行动上的，但更多的是体现在言论上的。正因为如此，世界各国的法律都明确规定，任何煽动民族、种族或宗教仇恨的言论，都应用法律加以制止。相对于国家安全与言论自由冲突的其他领域，民族宗教言论的法律边界还是比较清晰的，因为，“一旦跨越这个边界，言论自由所赖以存在的历史条件和法律保护就会发生致命的位移。①张旭东:《暴力、言论自由和有意义的生活》，《凤凰周刊》，2015 年第1 期。”美国算是言论最自由的国家，但在少数族裔和宗教问题上，却又是最不自由的。“美国的大学，历来是维护言论自由的重镇。但是，即使是在这样的地方，言论自由也不是不需要游戏规则，尤其是在民族和宗教问题上。如果你认为你可以说‘谁炸掉五角大楼就赢得我一票’的话，别人是否也有权说‘谁炸掉一个清真寺就赢得我一票’呢?②薛涌:《9·11 之后在大学中挣扎的言论自由》，《南方周末》，2002 年9 月8 日。”国内外无数案例证明，在民族宗教这个最敏感的雷区，言论自由实在是不敢越雷池一步的。

三、国家安全与言论自由的平衡

面对国家安全与言论自由难以避免的矛盾冲突，如果像很多年以前那样，以绝对主义进路来定纷止争，一味强调国家安全，对言论实行高压政策，显然已不合时宜了。随着现代政治、法律文明的日益发展，以相对主义进路，立足于法制，来平衡国家安全与言论自由之间的冲突，成为大势所趋。

同任何权利一样，言论自由权是相对的。规定言论自由的各国宪法大都说明了这一权利的相对性。我国宪法第31 条明确规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”历史表明，言论自由既可以为善服务，也可以为恶张目。因此，当言论自由与其他利益，特别是与国家安全发生冲突的时候，得对言论自由做出某些限制。尽管美国宪法第一修正案以不容置疑的立法语言，规定“国会不得立法……限制言论自由或出版自由”，但美国联邦最高法院“并没有把这一条款解释为绝对禁止国家管制言论，而是通过公布应该服从管制的言论种类来协调互为冲突的利益。例如政府被允许管制‘挑衅性言论’，在其他情形中，最高法院致力于更为开放和明晰的平衡过程。这其中，准许对重大国家利益构成‘明显且即刻的危险’的言论进行压制的规则，或许是这一平衡方式的最好例子。”③［美］欧文·M·费斯:《谁在守望言论》，常云云译，北京:北京大学出版社，2015 年版，第8 －9 页。

在处理国家安全与言论自由的关系上，各国的做法可能不尽相同，但遇到的问题是共同的:既不能放任言论自由危害国家安全，也不能以国家安全为由侵犯乃至剥夺公民的言论自由。问题的关键是把握好一个度。出于对国家安全的考虑，对言论自由的限制确有必要，但在施予这种限制时，必须仔细考量和平衡，并采取必要的措施尽可能地降低“外溢效应”。

对言论自由的限制，不能由某个政府部门或某个官员说了算，而应当依法治的原则进行。正如马克思所说:“应当认为，没有关于出版的立法就是从法律领域中取消出版自由，因为法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。……因此，出版法就是出版自由在法律上的认可。”①《马克思恩格斯全集》，北京:人民出版社，1956 年版，第一卷第71 页。《国家安全法》第八十三条规定，在国家安全工作中，需要采取限制公民权利和自由的特别措施时，应当依法进行，并以维护国家安全的实际需要为限度。联合国《世界人权宣言》第29 条第2 款对行使言论自由权利的限制作出如下规定:“人人在行使他的权利和自由的时候，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会里适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”《公民权利和政治权利国际公约》第19 条规定，“…2、人人有表达自由…。3、本条第2 款所载权利之行使，附有特殊义务及责任，因此得以限制，但是，这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需:(1)尊重他人权利或者是名誉;(2)保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。”第20 条规定:“1、任何鼓吹战争之宣传，应以法律禁止之。2、任何鼓吹种族、民族或宗教的言论，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律禁止之。”这意味着，言论自由的权利不能滥用，限制言论自由的权力同样不能滥用。政府对公民言论自由的限制仅限于法律的授权范围，任何没有法律根据的限制都是非法的，应被撤消的。对言论是否违法的裁断，以及最后的惩罚权，不能交给政府，也不能任由恣意的民意左右，应该也只能交给独立、专业并且公正的司法机关依法处理。

目前，我国已初步建立起了以《宪法》为核心，以《国家安全法》、《国家保密法》、《刑法》、《出版管理条例》、《计算机信息系统安全保护条例》等一系列法律、法规和规章为基本内容，以最高人民法院和最高人民检察院的司法解释为补充的保护国家安全和规范言论自由的法律体系，为平衡言论自由和国家安全的冲突提供了一个法律制度框架。《国家安全法》第十五条规定，国家防范、制止和依法惩治任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆或者煽动颠覆人民民主专政政权的行为;防范、制止和依法惩治窃取、泄露国家秘密等危害国家安全的行为。刑法第103 条规定了煽动分裂国家罪，第105 条规定了煽动颠覆国家政权罪，第249 条和250 条禁止散布煽动民族仇恨之言论。《出版管理条例》等也明确规定了任何出版物不得传播的内容。可以说，在这方面并非无法可依。但是，这些法律规定一般都比较概括、抽象、混沌，对禁止性规定差别不大，其表述如出一辙。对于危害国家安全的言论采用了列举的方式，并没有给出各类禁止性言论的具体标准，司法弹性过大。

当然，要求法律对于言论自由的限制性条款或对于政府的授权性条款都必须做到用语清晰、明确，的确很困难。因为言论活动的天地极为广阔，对言论的管控极其不易。语言文字的极其丰富，不是规避几个敏感词就能解决问题的。在司法实践中，对特定的言论究竟是否违法的判断，标准难以确定，尺度难以把握。言论的禁区往往因时而异，甚至因人而异，具有不确定性和不可预见性。在以判例法为法律渊源的英美法系，对言论是否违法，许多情况下是依法官的个人态度而定;而在成文法为主导的大陆法系，判断言论是否违法的法律条款，往往是概括的、宽泛的，法官有自由裁量权，对其做紧缩性理解还是扩张性界定，随机性和随意性很大，最后的宣判结果也会大不一样。

对言论的事前审查为现代法治所不容，而事后追惩又无法保证所有的违法行为均无一例外地受到惩罚。而且，事后追惩对于危害国家安全这样严重的后果，实在代价太大。所以最有效的办法还是对禁止性言论做出尽可能明确而又清晰的界定。正如美国联邦法院大法官霍姆斯所说的，“解决冲突常常以避免冲突为先决条件，自缄其口是一种自我控制，而不是自我窒息。”②［美］史蒂芬·霍姆斯:《言论限制法或议程排除策略》，载［美］埃尔斯特，［挪］斯莱格斯塔德编《宪政与民主》，潘勤，谢鹏程译，北京:三联书店，1997 年版，第25 页。要避免冲突，就要让言说者清楚，什么样的话不能说，说了就可能受到法律制裁。“依法禁止某种言论并不可怕，可怕的是禁止者不给出明确的认定标准，想查禁什么言论，就随意给某种言论贴上禁止标签。因此，法官们的努力，更多集中在列明标准方面，使人们对该说什么，不该说什么，以及相关后果，有一个理性、明确的预期。”③［美］安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度》，何帆译，北京:北京大学出版社，2011 年版，第8 页。在美国，学者和法官们在思考和处理言论自由与其他利益之冲突时，提出了决定应否对言论自由进行限制的检验标准或原则。符合某种标准，便可以对言论自由进行限制，否则，限制便是非法或不当的。迄今为止，人们提出过很多检验标准。不同的检验标准可能适用于不同的情形;在同一情形之下，不同的检验标准对言论自由提供着不同的保护。以美国联邦最高法院曾经在实践中发展出来的标准为例，学者常提到的有以下这些原则:危险倾向原则、直接煽动原则、明显且即刻危险原则、优先地位原则、逐案权衡原则等。单从这些原则的名称就不难看出，对言论自由的限制，是有前提条件的，即所谓对限制的限制①关于这些原则以及相关案例的阐述，可见于许多著述中。参见［美］安东尼·刘易斯著《言论的边界》，徐爽译，北京:法律出版社，2010 年版，第7、第8 章。。在一系列有关言论自由的案件中，“美国最高法院的大法官们殚精竭虑、小心翼翼地标定言论自由的尺度，试图通过一系列判例，在法律条文、社会现实和价值变迁中，实现微妙的平衡。”②［美］安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度》，何帆译，北京:北京大学出版社，2011 年版，第7 页。国内学者也归纳了限制言论应遵循的四项原则:(1)公共利益原则。言论表达损害公共利益时，应受到限制;国家基于公共利益的考虑，可以限制言论。(2)较少限制原则。即，如有必要对言论进行限制，需选择对言论限制最少、最轻或最小的手段。(3)“明显而即刻危险”原则。只有公民的言论具有明显而即刻的危险时，政府才应予以制裁，否则就应予以保护。(4)法律明确规定、精确限制原则。对言论的限制须有法律的明确规定，且规定是精确的③展江:《杜绝因言获罪，保护公民的表达权》，《南方周末》，2010 年7 月29 日。。

前面多次提到的“明显而即刻危险”的原则，可以说是平衡言论自由与国家安全冲突的最重要的原则，没有之一。中外许多关于言论自由的著述，都绕不开这一原则，尽管对它的争议从来没有停止过。我们更加关注的，是这一原则以及它的演进过程中所体现出的，为言论自由设定尽可能明确而又清晰的法律边界的努力。

这一原则最早是美国联邦最高法院大法官霍姆斯，在“申克诉合众国案”的判决书中提出的。本案发生在美国参加第一次世界大战期间。被告美国社会党领袖申克及其友人为抵制战争和征兵制度向应征入伍者寄发传单，鼓动他们反抗在军队中服役，抨击征兵制度为违反宪法的暴政。申克等人被控违反了1917 年制定的联邦《反煽动法》。申克辩称，《反煽动法》在本案之适用抵触宪法第一修正案言论自由条款，上诉至联邦最高法院。最高法院大法官一致确认其有罪。霍姆斯大法官主笔的法院判决意见指出:“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”此案的裁决是美国最高法院关于言论出版自由作出的第一个重要裁决，开创了美国最高法院设定言论自由之司法标准的先河。其后，这一原则在司法实践中得以应用，并不断完善，霍姆斯大法官本人也对自己的观点有所修正，提出了著名的“思想的自由市场学说”，对适用“明显而即刻危险”原则的标准，要遵循言论限制的例外性、合法性、紧迫的社会需要性和挽救整个国家之必须等四大要件。但到了麦卡锡主义盛行的20 世纪50 年代，该原则被曲解，“明显而即刻的危险”被解释为“明显而可能的危险”。在著名的“丹尼斯诉合众国案”(1951 年)中，最高法院多数在名义上重述了“明显而即刻危险”的原则，但实际判决时又采用了极为严厉的“恶劣倾向”的标准，造成了言论的“寒蝉效应”。直到1969 年布兰登堡格诉俄亥俄州一案中，最高法院再次恢复了明显而即刻危险原则的真正意涵，同时又充实了直接煽动的表述，使明显且即刻危险原则更加完善，包括以下几个要点:(1)言论只有在对社会秩序已经造成或极有可能造成重大而实质性的危害时，才可予以限制或处罚;(2)言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存社会秩序的目的，或者说，具有如此之故意，是限制或惩罚的一个必要条件;(3)对社会秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益;(4)言论之后的非法行为之产生有一种“立即性”或“可能性”，对于这种可能性，除非限制言论自由，无法阻止与避免;(5)决定社会危害性的因素主要不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境乃是判断其危害性大小的参考因素。在此基础上，最高法院在平衡言论自由与其他利益冲突的司法标准上，确定的基本方法是把言论加以分类:某些具体类型的言论——例如鼓励犯罪、挑衅、泄恨或淫秽言论——不受第一修正案的保护，因而立法机构可以行使权力加以限制与惩罚。这些言论的法律边界，在1964 年的沙利文案和1971 年的五角大楼泄密案中得到了集中体现，使得在这两案中分别作为原告和被告的《纽约时报》安然无恙④明显而即刻危险，英文为clear and present danger test，中文译法有若干种，但都大同小异。对这一重要原则的论述，可见于许多著述中。参见邱小平:《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京:北京大学出版社，2005 年版，第14 －38 页。。

总体来看，明显而即刻危险的原则，在司法实践中更倾向于对言论的宽容。对于批评政府的言论，只要没有煽动、诋毁的“实际恶意”，没有造成严重后果，或者如上文所述，没有“明显而即刻的危险”，一般不认为危害国家安全。在国内法学界，对于平衡言论自由与国家安全的冲突，也倾向于审慎的司法标准。批评的声音不一定是反对的声音，反对的声音也不一定是反动的声音，更不一定是危害国家安全的声音。对事关危害国家安全这类重大罪名，在适用时不宜作扩张性解释，在“严重危害社会秩序和国家利益”的司法解释上应做紧缩性界定，对其主观故意和客观后果都应做严格认定。

曾在1979 年亲历我国第一部刑法草案的研讨和审议的法学家郭道晖回忆，在界定“反革命罪”时，原稿中有多种提法，如“反对”或“破坏”“无产阶级专政”和“社会主义”之类，都是一些外延和弹性很大的广义词，对社会主义社会某些现象不满，都可以上纲为“反对”“破坏”无产阶级专政和社会主义。对无产阶级专政理论有不同看法，也可以扣上“反对”的帽子，判处“反革命”罪名，这在文革中是习以为常的。为吸取这个教训，乃改为“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的，危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪。”这样加上“推翻”“政权”和“制度”的“目的”与“行为”等限制词，其归罪面就小得多。当然，“反革命罪”的罪名本身也是不确定的模糊的，而且是一项政治罪，容易导致扩大打击面。所以，后来1997 年修改后的刑法就废弃了“反革命罪”的提法，改为“危害国家安全罪”。今天，我们更应当秉承这种立法精神，对这类罪名的认定，作更严格的狭义解释，不宜扩大化①郭道晖:《论表达权与言论自由》，《炎黄春秋》，2011 年第1 期。。

刑法学家高铭暄教授也认为，任何国家刑法都讲究刑罚适用的审慎原则，动用刑法手段打击和制止煽动危害国家安全的言论是有条件的。我国刑法也不例外。从我国刑法第一百零五条第二款的规定和司法实践情况看，构成煽动颠覆国家政权罪的行为，须具有两个基本条件:第一，该行为必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的。第二，该行为必须具有严重的社会危害性。审判实践告诉我们，并非所有的以造谣、诽谤为手段的煽动颠覆国家政权的行为都需要动用刑罚手段，其中区分罪与非罪的标准是看某种煽动行为有无严重的社会危害性。这一标准就是煽动颠覆国家政权罪与一般的煽动性言论之间的实质界限。正确把握这个实质界限，也就解决了煽动颠覆国家政权与言论自由的界限。高铭暄教授进一步指出，由于文化背景、社会条件和法律体系的区别，各国在对言辞行为认定犯罪的审判实践中把握着不同的标准。英美国家通常以“明显而即刻危险的原则作为定罪标准。这对于我们来说是有启发意义的:一是言论自由是一种可以根据危害结果来衡量的可以限制的权利;二是言论自由的限制与否之标准，是根据在一定环境下的言论给现实秩序造成的危险的性质和程度来确定的，对具体的、极易引起社会动乱的煽动言论，法律必须加以限制②这是新华社记者的文章，标题是《所谓“因言获罪”是对刘晓波案判决的误读》，就刘晓波案采访高铭暄教授，引自新华网，2010 年10 月25 日。。

最后必须指出，对言论的宽容，对限制言论的审慎，都不能以牺牲国家利益为代价。宽容不是纵容，审慎只为平衡。在国家安全面前，言论没有豁免权。当国家安全与言论自由的冲突不可调和或无法平衡时，言论自由权的让渡是必须和必要的。无论如何，言论自由不是煽动和挑衅的通行证，不能成为危害国家安全的挡箭牌。放任言论自由与国家安全的实际冲突，违反基本的政治及司法逻辑。在世界各国围绕国家安全开展竞争的时代，言论自由尤其不可能成为社会运行的轴心。在言论自由大行其道的美国，“当政府以危害国家安全为钳制言论的借口时，最高法院多倾向于政府一方，对第一修正案做出例外性规定。”③［美］安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度》，何帆译，北京:北京大学出版社，2011 年版，第294 页。美国当代法哲学家斯坦利·费希专门写过一本书，书名就叫《根本就没有言论自由这回事，这恰恰是一件幸事》，针对的是美国高度开放的言论自由所导致的一些社会问题、政治问题和国家安全问题，以及由此产生的法律问题④Stanley Fiss，There’s No Such Thing as Free Speech，and it’s a Good Thing Too.Oxford University Press，1994。［美］斯坦利·费希:《根本就没有言论自由这回事，这恰恰是一件幸事》，牛津大学出版社，1994 年版。未见中译本，转引自高中:《国家安全与表达自由比较研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第81 页。。西方国家以及国内部分右翼人士，经常抱怨中国没有言论自由。其实随着改革开放的不断深入，中国的言论空间已经并将继续扩展，言论自由权也有相当程度的法律保障，但滥用言论自由权的现象亦非少见，有些言论已经触犯了法律的底线。有底线才有自由，有边界才有空间。那种不顾国家安全和公共利益，将言论自由泛化甚至神化的观点和做法，不但理论上站不住脚，实践上也是有害的。倘若果真如此，那就坐实了左翼人士所持的不配享有言论自由的指责。