电影产业融资之困境与出路——以未来著作权质押为视角

谢雪凯

一、实例、政策与问题的提出

2005 年，张艺谋执导的《满城尽带黄金甲》在开拍之前曾向渣打银行融得1000 万美元拍摄资金，美国融资担保公司Cine Finance 为其提供完片担保业务[1]。 2006 年，招商银行向华谊兄弟发放5000 万元商业贷款用以拍摄电影《集结号》。 因无第三方担保，银行严格评估拍摄许可风险、拍摄完工风险、影片销售风险三项指数。 此次放贷被誉为中国影视产业史上首次“无第三方担保”的贷款融资[2]。2015 年1 月19 日，全球最大的电影完片担保公司美国电影金融公司（简称“FFI”）宣布入驻上海自贸区。 该公司旨在为金融机构、影视公司提供保险服务。 此次入驻中国，目的是将发源于好莱坞的完片担保机制引入中国，推动国内电影产业建立成熟化、专业化的运作模式[3]。

上述三则实例虽然视角不同，但都反映了当前中国电影产业的现状。 众所周知，电影产业属于典型的资金密集型产业，充足的资金投入和良好的融资机制是电影产业得以健康发展的重要因素。 然而，目前制约我国电影产业发展的瓶颈集中在“融资难”的问题上。 尽管从票房市场来看，近十年的票房收入呈上升趋势，但专业人士指出，每年虽然有200 多部电影的投融资额，但资金大头仍集中在《英雄》《功夫》等少数几部国内大片[4]，绝大部分影片的单片融资金额并不高， 这就是融资市场疲软的外在表现。 出于繁荣产业的考虑，政府层面也作出了积极的努力。2010 年1 月，国务院在下发的《关于促进电影产业繁荣发展的指导意见》中特别提出了电影产业繁荣发展的七个总体目标和十项主要措施。 其中第五项指出：“鼓励加大投融资政策支持，电影企业可通过发行企业债券、短期融资券、中期票据和利用银行贷款等多种融资手段拓宽融资渠道。 ”[5]

如果从法律层面切入，融资问题实际上就是银行借贷与提供担保的问题，而电影产业融资难的根源在于影视企业“无资可抵”。 亦即，即便影视企业向银行借贷，但由于企业无法提供相应担保，最终导致贷款失败。 对此，影视产业不成文的做法是：制片人将尚未拍摄完成的电影著作权或未来可取得的票房收益权先质押给商业银行换取商业贷款[6]。 如此虽然缓解了融资难的问题，但在法理上产生一项悖论，即尚未拍摄完成的电影作品依著作权法并未取得著作权，又何以能质押？

立法论上，上述问题应归入著作权法对“未来作品著作权”的立法态度。 在比较法上，英国、澳大利亚著作权法早已明文许可权利人对未来作品著作权实施自由处分。 但我国著作权法却未置可否，如何依据现行立法和理论合理解释这一问题，本文依次从三方面展开论述：如何理解电影作品的未来著作权的取得规则？ 未来电影作品所表征的法益在民事权利体系中该如何定位？ 未来电影作品著作权可否担保？

二、未来电影作品著作权取得规则

作品是著作权法的保护对象，是著作权法律关系形成的缘由。然迄今为止的几部重要国际版权协议均未对电影作品做出明确定义①《伯尔尼公约》（1971）第2 条第2 款；《世界版权公约》（1952）第I 条；《与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）》（1994）第11 条；《世界知识产权组织版权条约》（1996）第7 条第1 款（ii）、第2 款（ii）。。我国《著作权法实施条例》第4 条第11 项将电影作品界定为“摄制在一定介质之上，有伴音或无伴音的画面组合”。此概念所用言语明确限定了电影作品取得著作权的方式和时间。如所公认，一部作品如何、何时取得著作权，是各国著作权法须首先解决的问题。 1908 年《伯尔尼公约》 所确立的自动保护原则明确著作权的取得不受发表行为的限制，而享有和行使著作权亦无须履行任何手续。我国《著作权法实施条例》第6 条进而规定著作权自作品创作完成之日起产生。然而如何理解“创作完成”，立法再无明确解释。 郑成思教授主张此处“创作完成”应作广义理解，即包括全部完成和部分完成[7]（P87）。 德国学者雷炳德教授也指出，作品的表达形式并不要求已经完整，如论文写作计划、大纲、画家草图、尚未完成的乐谱都可以成为作品[8]（P114）。同时德国实务界一直承认法律意义上的作品完全可以是“作品片段”②德国著作权法第24 条第2 款所规定的对音乐旋律的保护，即属于对作品片段的保护。，只要该片段已经拥有作品的特征即可。 亦即，对某作品很小一部分片段的抄袭，足以构成对著作权的侵犯。

如是而言，对“创作完成”做扩张解释显然更利于对著作权人的保护。 只要作者在主观上所形成的某一思想或某一构思已经完整地、以某种形式表达出来，即使这只是他全部构思的一个组成部分（甚至是非主要部分），也应视为作品在一定阶段上的创作完成。 一部作品能否受到著作权法保护，并不以形式上的全部创作完成为必要,部分创作完成的作品同样受著作权法保护。 但问题在于，对创作完成的语义扩张能否类推用于电影作品之上？ 事实上，虽然伯尔尼公约和多数国家版权法都将电影作品列为保护对象，但都附加一项说明：电影作品不是指电影剧本，而是指拍摄完成的影片[9]（P124）。 郑成思教授据此提到，电影剧本的完成仅仅是电影作品创作的开始。一部电影作品的创作完成起码要经过以下步骤：导演完成导演阐述、形成分镜头剧本、影片拍摄、按拍摄顺序列出“电影镜头排本”、后期剪辑、将所有镜头固定于胶片上。

可见，在外在形式上，一部电影作品的诞生须历经对所有镜头的挑选、排序、剪辑和固定等过程。 在著作权法层面，被法律所认可的电影作品必须是最终完成的“作品集合体”。 相比于文字、音乐、美术作品等部分完成即可在完成部分获得著作权的法政策，电影作品须待“全部创作完成”后方可取得著作权，在时间点上更为靠后。 从另一方面看， 也充分表现出电影作品的本质在于图片的衔接③电影作品不像语言作品那样以文字为表达方式，也不像美术作品那样以线条与构思为表达手段，电影作品通过前后衔接表达某个单独图片所不能表达的内容。 但是，对这些图片单独利用时，它们不是作为电影作品的片段，而是作为摄影作品或图片而受到保护。 如德国判例牧场民歌案（Lied der Wildbahn），参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2005 年，第153 页。另外，随着有声电影的出现，电影作品概念似应更正为“拍摄完成、并固定在某种介质上（不限于胶片），有伴音或无伴音的连续影像”。，其是通过一连串平面图片在时间上的前后衔接表达作者某种精神内容[10]。

若上文结论能成立，随之而来的问题是，一部电影作品的拍摄时间少则数月、多则数年。 在这漫长过程中，“权利人”对创作中的电影作品是否全无“用益”的可能，只能坐等其“成”？ 也不尽然。 当今，无论大陆法还是英美法国家都不约而同地在著作权法中明确了“未来作品的著作权变动方式”。《英国版权法》第91 条第2 款专门对未来版权作出定义：“2.本编中所称‘未来版权’，是指因将来某一项或某一类作品或某一事件的发生而将要或可能产生的版权；‘未来版权权利人’应如上做同等解释，且包括依照第1 款所缔结的合同于将来取得版权的人。 ”显然，该条文从实用主义路径出发，赋予权利人享有预先处分“未来版权”的行为自由。 笔者认为，这一条文放在我国也具有同样的适用环境：实践中，大多数制片方在电影尚未开拍时就积极寻求资金来源，其手段无非是用电影未来的票房收益作为质押对象。 在产业发展上，这一做法不但解决了中小企业制片方启动资金难的弊端，也为繁荣电影市场作出了不小的贡献。

三、未来著作权的可让与性：域外立法模式与我国立法态度

既然域外立法都承认权利人可以预先处分未来著作权，随之而来的问题是，未来著作权可否转让？ 对此也存在两种立法例：认为未来作品著作权可转让的国家如英国、爱尔兰、南非、法国、巴西等国①《英国版权法》第91 条第1 款、《澳大利亚著作权法》第196 条、《法国知识产权法典》L.132-18 条。；反之，禁止未来作品著作权转让的国家有德国和埃及②《埃及知识产权保护法》第153 条：“作者对未来智力创作成果所作的处分，属于绝对无效。 ”《德国著作权法》第29-1 条。。 事实上，两种立法例反映出两种立法模式的对立：

（一）版权法体系与作者权体系

英美法系素有“版权法体系”之称，该体系深受“出版者财产权理论”之影响。出版者财产权理论最早诞生于英国图书销售商行业公会，当时的印刷商和出版商人认为即使自己对再版的作品不享有特许权，却可以享有某种形式的财产权，而社会大众则应当向作者支付一定报酬[11]（P18）。 在此，英美法国家将“版权实质”定位于“为商业目的而复制作品之权利”，由此导致今天所说的“版权（copyright）”一词本身还隐含着“复制(copy)”的含义[12]（P33，37）。 此外，在功利主义与契约思想的感染下，英美法国家奉行“作品是商品”的信条，认为版权同样可以适用合同规则，即合同双方可以依据意思自治以最符合双方利益分配的预期而分配权利，而任何公权力机关都无从干涉[13]。 由此导致在英美国家中，未来版权转让被视为未来货物的转让，而后者在合同法领域早已得到承认。

大陆法国家被称为“作者权体系”。该理念发端于法国大革命时期。 在天赋人权思想的推动下，整个法国包含出版商特许权在内等所有特权均被废除，而作者精神利益却被立法确权并保护。其后，该思想在康德等人的加工下， 作者权体系开始关注“作者人格利益与精神利益”的保护。但在大陆法系内部，对著作权中财产利益与人格利益是否能彻底分离存在不同意见：二元论认为著作权中的财产权与人格权虽彼此联系，但并非同一权利，故应予以区分， 这在立法上表现为著作权中的财产权可转让，人格权不得转让；一元论认为，作者的物质利益与思想利益紧密结合，两者是著作权中不可分割的部分，因此著作权整体或组成部分不可转让，作者只能以许可使用的方式支配其使用权。

然而，当前的著作权发展趋势表明，版权法体系与作者权体系有融合的趋势。 比如持一元论观点的德国，人们认识到一元论也存在致命缺陷，即在商品经济环境中，过分强调作者对作品的主宰、过分强调著作权财产利益与人身利益的不可分性将导致著作权丧失“可交易性”，从而极大限制著作权的交易机会；而且实践中，人们只能以许可的方式从作者手中获得使用权的做法也缺乏灵活性。 总体而言，一元论思想与市场经济是背道而驰的。 基于此，《德国著作权法》在第40 条做了例外规定，即允许事先约定“未来作品之使用权”。 另外，值得注意的是，欧盟境内关于“未来作品禁止转让”的规定并未得到严格遵守，取而代之的做法是：只要按照特定方式实施转让行为，其效力仍得到认可，例如在能够识别、确定作品时，该未来作品能够自由转让[14]（P153）。

（二）我国立法的应有态度

从我国著作权法历次修订来看， 在著作权转让问题上大体也沿着一元论转向二元论的路径：1991 年的著作权法禁止作者或其他著作权人转让自己的著作权，仅允许权利人许可使用，并且将许可使用合同有效期限制在10 年内。 依学者解释，该法的初衷旨在杜绝“卖绝版权”现象，是为了避免作者因不了解市场行情， 贸然将作品廉价出售而导致经济利益损失[15]（P144）。 这一设计显然恪守了一元论立场。 数年后，迫于加入WTO 的压力，立法机关在2001 年著作权法修订时于第10 条放开了著作权转让的限制， 改采二元论立场。 但遗憾的是，在十年的时间使著作权转让成为社会公众耳熟能详的高频词汇的今天，著作权法第二次修订草案仍然未提及关于“未来作品的著作权转让”问题。 基于这一立法缺位，理论界在解释约稿行为时惯以引入合同法上“预约与本约”制度加以解释。但这一思路是否妥当且必要，是有讨论余地的。

既然我国财产权体系沿袭德日民法物、债二分结构，因而所签订著作权转让或许可使用的合同行为属于一项债权行为。 由于我国法上已承认著作权中的财产权可以自由转让，故从债权法律效果看，著作权转让合同与一般货物所有权转让合同并无差别。 由此可推知：未来作品的著作权转让与远期货物所有权转让遵循同一法理。 尽管在合同法领域，学界围绕无权处分的不同认识曾一度影响实践中对远期交易合同的效力判断。 但随着债权行为与物权变动区分原则（物权法第15、23条）的确立，这种误解得以更正。 尤其是2012 年最高院发布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2012]8 号）第3 条更为明确地表明了这一立场。 如此看来，未来电影作品著作权的转让问题也应遵循负担行为与处分行为相分离的共识，即使电影尚未拍摄完成，也应允许当事人对未来将要取得的著作权作出自由分配。 这显然借助“预约”与“本约”的论证更为直接、明了；同时，扫清未来电影作品著作权转让的理论障碍将进一步为未来电影作品著作权质押奠定根基。

四、电影作品未来著作权融资模式

尽管上文已经论证未来版权的可让与性，但在实践中，制片人并不会首先考虑将尚未开拍的电影未来著作财产权转让他人，而是基于未来版权的可让与性，以此向投资人贷得资金以供拍摄所需。 自此，有必要结合上文实例对现行电影作品担保模式进行反思。

（一）传统担保模式之弊端

通常而言，传统电影融资方式主要是版权质押和票房收益权质押，此二者仍以“担保物权作为价值权”为法理基础。 然而，这两种担保模式皆有不足之处：

1.著作权质押。 2006 年电影《集结号》之所以不采取著作权质押，主要基于以下两点考虑：（1）当时电影尚未拍摄，并不存在著作权，故无法适用著作权质押；（2）《物权法》第227 条第2 款规定著作财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。 由此决定在清偿债务前，出质人（制片方）不得将电影作品的放映权、复制权等许可他人（如影院）使用，由此导致电影在创作完成之后无法进行片花预售和公开放映。 这在现实中不是制片人的诉求。 此外，著作权价值评估是著作权质押的关键环节，但实践中如何正确评估著作权价值一直颇有争议。

2.票房收益权质押。当前电影行业对票房收益的分配采取以下做法：在拍摄完成后，制片人会将电影作品的发行权、放映权等授予各大“院线”，并签订《影片分账发行放映合同》以确认未来票房收入的分配比例。 随后，票房实际收益将按前述协议的比例（一般为38%-43%）分配给制片人。据此，票房收益权在性质上属于债权。 而在现行物权法上，一般债权是作为应收账款而进入质押范围。 但是，票房收益权质押的最大问题在于，票房收益本身是个不确定因素，其受到诸多主客观条件的影响。众所周知，一部电影能否在上映后取得预期的收益效果，所面临的风险从剧本诞生之初一直贯穿到电影放映之后。 常见风险有：剧本是否足具吸引力、导演是否具有号召力、剧组成员是否足具影响力、宣传工作是否到位、放映时机是否恰当、能否通过广电总局的审查机制、是否符合影迷的喜好等。 所有环节环环相扣，任意一环出现断裂将可能导致整部电影毁于一旦。 正因为很大程度上一部电影的好坏其实与票房所得紧密捆绑，因此电影著作权的价值也变得飘忽不定。 正是基于这一风险，投资人在投资前一般要求制片方另行提供他项担保，由此也颇为麻烦。 比如，《集结号》尽管被称为“首例无第三方担保”的先例，但真实情况是华谊兄弟董事长王中军和阿里巴巴董事长马云曾在个人财产上为电影设定了个人无限连带保证[16]。

（二）新型担保模式之构建：期待权质押

民法权利以权利成立要件是否具备为要件，可分为既得权和期待权。 所谓期待权，是指因具备取得权利的部分要件而受法律保护，具有权利性质之法律地位。 如何判断一项权利属于期待权，一个核心特征便是，已经取得既得权的部分要件，即在取得权利过程中，权利主体已经明确，所期待的特定利益的内容或范围也已明确，取得完整权利的条件已经产生。 以未来著作权为视角，正在拍摄的电影作品，由于此时的制片人、导演、剧组等主体均已明确，而构成电影作品核心的导演阐述、演员表演、摄影师拍摄等创作活动相继凝结于胶片或内存卡等有形介质之上，经后期剪辑、制作即告完成。 因此，正在创作的电影作品所对应的权利形态符合期待权的特质。

在德国法上，期待权因具备现实的财产价值、迎合市场交易的需求、具备独立权利机能，故可作为法律行为处分的标的，其处分方式有转让、质押和继承。 如上文所述，拍摄中电影作品的期待利益可视为一项期待权，并且因期待权的性质和内容应与未来完整权利相一致，故拍摄中电影作品的权利变动可参照著作权，并类推适用《物权法》第227 条关于著作权质押的规定。 更为关键的是，在拍摄中电影作品上设定质押的可行性在于： 随着拍摄过程的陆续完结，影片夭折的风险逐渐降低，而该卷胶片所体现的市场价值日渐明显。 此时即便出现因资金不足导致的拍摄受阻，在有利可图的利益驱使下，债权人也会自掏腰包将剩余资金补助。 也正是因为对债权人而言，拍摄中的电影作品是一笔足具吸引力的财产利益，可以预测这种新担保模式将会产生极强的生命力。

当然，由于我国现行立法并未承认期待权的概念，似乎这一模式的确立会有法律风险，但从共性出发，拍摄中电影作品期待权质押可以比照在建工程抵押进行制度设计。 所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 其与拍摄中电影作品期待权质押有以下共性：第一，贷款目的是为适应对尚未竣工的工程及尚未完成拍摄的电影继续建设和拍摄的需求；第二，对抵押人的资质均有严格要求。 在建工程抵押中，抵押人必须是已经合法取得在建工程所占用的土地使用权，并且必须将其合法取得的土地使用权连同在建工程一并抵押；以电影发行为例，依2001 年《电影管理条例》第37 条、2004 年《电影企业经营资格准入暂行规定》第10 条规定，影视企业发行电影以取得《电影发行经营许可证》为必要。 该条件亦可作为将来确立拍摄中电影作品期待权质押之主体资格限制。

由此看来，拍摄中电影作品的期待权质押不仅在理论上能够自洽，在制度设计上也无需花费过高的立法成本，在制度建构上的简单迁移足以满足实践需求。

五、结 语

在民法的视野下，著作权人对作品未来将要取得的著作权予以预先处分不仅可行，而且无害。但对电影作品，这一想法似乎受到著作权取得须“全部创作完成”的限制，反而阻碍权利人对作品经济利益的预先享用。 然而，只要在理论上认清未来著作权具有可让与性的特质，并以期待权作为拍摄中的电影作品的权利属性，比照在建工程抵押的操作模式，完全可以构建一种新型的担保模式以解决电影产业的融资困难。

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[3] 王菲.好莱坞完片担保落户中国[N].上海金融报，2015-01-23.

[4] 邵奇.中国电影制作融资渠道的策略分析[ J].当代电影，2006，（6）.

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[16] 佚名.贷款抵押物：版权抵押面纱下的个人连带担保[EB/OL].http：//ent.qq.com/zt/2009/shendu40/zhengwen1b.htm，2013-08-01.