物件设置人责任研究

冯 静，韩 强

(1.华东政法大学a.研究生教育院;b.法律学院，上海 200042;2.上海市浦东新区人民法院，上海 200135)

法学研究

物件设置人责任研究

冯 静1a，2，韩 强1b

(1.华东政法大学a.研究生教育院;b.法律学院，上海 200042;2.上海市浦东新区人民法院，上海 200135)

《侵权责任法》第86条关于物件设置人责任的归责原则采取无过错责任。设置人的范围除法条列举的建设单位和施工单位之外，个人也应被包含在责任主体范围内。各责任主体依法承担连带责任，存在分包和转包情形下，也不影响连带责任的承担。第2款规定的其他责任人应主要指第85条项下的建筑物所有人、管理人、使用人。第2款应与第85条相结合才能确定其法律效果。对于第86条加害行为“倒塌”的理解也不能仅从字面含义或者工程技术的角度进行，而应从法律的角度认定，凡因设置原因造成的建筑物瑕疵，在解释论上，均可认定为第86条项下的倒塌。

建筑物设置人;建筑物设置人责任;建筑物倒塌责任

一、问题的提出

(一)物件设置人责任的立法变迁

《侵权责任法》将建筑物设置人责任单独规定。一般的意见认为，立法者考虑到近年来我国因房屋质量问题所引发的倒塌问题比较严重，对人民生命财产安全造成了极大的威胁［1］570－571。全国人大法律委员会负责人指出，建筑物倒塌有多种原因，不宜都由建设单位、施工单位承担责任。法律委员会经研究，建议增加一款规定:因其他责任人的原因，建筑物构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任［1］573。在这样的背景下，立法者特别强调建设单位和施工单位对建筑物倒塌的责任，《侵权责任法》第86条单独设立了建筑物等物件倒塌致人损害的赔偿责任［2］654。也有学者对此提出不同意见，认为《侵权责任法》作此区分的理论依据并不充足［3］513－514。

(二)第86条在构成要件上的疑问

《侵权责任法》第86条规定的设置人专指建筑物的建设单位和施工单位，而加害形态也仅限于“倒塌”。第86条在构成要件上存在以下疑问:其一，归责原则是采取过错推定责任，还是无过错责任存在争议。其二，责任人。除建设单位和施工单位，是否还可能存在其他责任人，第2款规定的其他责任人应如何界定。有观点认为第86条第1款是针对“豆腐渣”工程等建筑物倒塌问题的特殊规定，而第2款所指的是建设单位和施工单位以外的人。［1］574其三，责任承担的方式。第86条规定建设单位和施工单位对倒塌承担连带责任是否合理。

二、关于归责原则的争议与确定

在比较法上，对于物件责任，《法国民法典》第1386条和《德国民法典》第836条都采用过错推定责任。在英美法国家，建筑物责任多采用严格责任。例如在美国，法院往往对开发商、建造者适用严格责任。在英国法上，建设单位对建筑物致害承担责任，也出现了日益严格的趋势［2］652。

有观点认为，第86条采取过错推定责任［2］653。也有观点认为第86条采取的是无过错责任。至于理由，各观点又不相同。有的学者认为建筑物倒塌说明存在建造或设计上的缺陷。建筑物也是产品，应适用产品责任的无过错责任原则［4］53。立法者则认为建筑物倒塌严重危害人民群众的人身、财产安全，因此对建筑物倒塌致害责任需要进行严格规定［5］。

在笔者看来，物件设置人因建筑物、构筑物或者其他设施倒塌所承担的侵权责任系无过错责任。无过错责任一般适用于危险责任领域。在德国法上，危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害，承担侵权责任［6］40。作为建筑物设置人的建设单位和施工单位往往拥有较高的专业技术水准和财产实力，有能力控制风险或分担损失。故根据危险责任一般原理，如:危险开启或控制能力、损害分担能力、报偿理论等［7］254，有必要将建筑物设置人责任规定为无过错责任。

建筑物作为人类生存的重要条件，本身并不具有高度的危险性。各立法例大多在建筑物设置责任上采取过错推定原则(《德国民法典》第836条第1款，台湾地区“民法”第191条)。这种做法表明建筑物设置责任通常未达到无过错责任的程度。至于我国立法者出于对特定时期社会关切的回应，加大对建筑物设置行为的约束，以达到更高的社会管制目的，在立法政策上无可厚非。当然，也有观点认为此种做法属于“激情立法”，有矫枉过正之弊，在现实的法律适用上应回归过错推定责任［8］758。但此观点值得商榷。在法律有明确规定的情形下，法律适用者无权任意选择归责原则。

三、关于责任主体以及责任形态的探讨

(一)关于建设单位和施工单位

根据第86条第1款，物件设置人指建设单位和施工单位。建设单位是具有一定经营资格的、自己建造或者委托他人建造建筑物等的法人或其他组织，如各类房地产开发公司，机关、学校、医院等事业单位。施工单位是具有合法施工资质，从事施工活动的法人或其他组织，如各类建筑公司或施工队(《建筑法》第26条第1款)。

从立法原意来看，第86条主要为解决大型、高层建筑物倒塌的损害赔偿问题。因此，将责任主体定位在“单位”，即法人或其他组织。至于我国城乡存在个人建造房屋倒塌的现象虽不在第86条第1款的调整范围之内，但可以类推适用第86条的规定［2］655。第86条第1款有一个明显的法律漏洞，应适用扩张解释或类推适用的法律技术［9］258。

(二)关于建设单位和施工单位的连带责任

第86条规定建设单位和施工单位承担连带责任。有学者认为，第86条第1款规定的连带责任应该是不真正连带责任［10］104。对此笔者持保留态度。所谓不真正连带责任，系指多数加害行为人基于不同的法律规范对同一损害结果承担全部责任，这种责任对于受害人而言与连带责任没有区别，但对于责任人而言则往往不能任意相互追偿［11］425。虽然《建筑法》等法律规范对建设单位和施工单位分别规定了各自的注意义务，但其在构成设置人责任的时候却往往需要意思联络，以及行为上的某种结合关系。两者之间的内部关系较为复杂，有可能存在一个最终的责任人，也可能不存在最终责任人。因此，不真正连带责任虽可能适用，但那是建设单位和施工单位内部追偿的问题，不影响两者对外承担连带责任。

(三)分包、转包和挂靠下的责任主体

第86条规定的施工单位包括建设工程的总承包人和实际施工人。总承包人无论是否施工都应当对因施工原因导致的建筑物倒塌负责。在实践中，存在施工单位将建筑工程分包、转包的情形。建筑的实际设置人是分包人或转包人(《建筑法》第28条、第29条)。实际上，总承包人即使没有直接施工，也完全可以通过控制分承包人来实现对建筑物的质量控制，从而避免损害的发生。根据《建筑法》《合同法》等法律规定，经发包人允许后，总承包人可以将一定的建筑工程分包给他人，但必须和分包人一起就建筑物质量向发包人负责。此外，总承包人具有较强的经济实力，能够承担相应的赔偿责任。如果分包人确有过错，其施工行为是建筑物倒塌的直接原因，也应当承担责任［2］656。

实践中还存在违法的分包、转包行为。《建筑法》第28条、第29条禁止总承包人随意向他人分包建设工程。但分包和转包不影响侵权责任的归属。分包和转包，无论出于合法原因还是非法原因，也无论分包行为或转包行为有效还是无效，都仅在发包人和承包人之间产生特定的债权债务关系，不影响作为总承包人的施工人对受害人承担损害赔偿责任。同时，分包人和转包人作为实际施工人也应对其有缺陷的施工行为负责。这一结论符合《建筑法》第55条和第67条第2款的规定。

我国房地产施工市场上还存在各种所谓的“挂靠关系”。所谓挂靠是指某些不具有特定经营资质的自然人或自然人的组合，以特定的具有经营资质的法人或其分支机构的名义，从事特定的生产经营活动。本质上，挂靠关系是挂靠人和被挂靠单位之间的合同关系，旨在规避法律对某些生产经营活动资质上的要求。法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程(《建筑法》第26条)。鉴于实际施工人是以被挂靠人的名义、利用被挂靠人的资质从事施工活动，因此其行为的各项法律后果均应归被挂靠人承担，对外的侵权责任也应由名义上的施工人承担。至于施工人对外承担责任之后如何向实际施工人追偿，则应另当别论。

(四)第86条第1款和第2款项下的“其他责任人”问题

第86条规定的“责任人”除建设单位和施工单位外，还规定了两处“其他责任人”，分别为第1款第2句和第2款。由此带来三项疑问:第一，两处“其他责任人”指什么人，是否为同一类人。第二，其他责任人与建设单位和施工单位在责任承担上是什么关系。第三，其他责任人适用什么归责原则。

单从文义解释的角度无法确定两处“其他责任人”的确切含义和法律效果。根据参与立法的人士的解释，这两处“其他责任人”的含义是不同的。第1款第2句指勘察单位、设计单位、监理单位等除施工单位之外的参与建筑活动的主体。第2款是所有权人(业主)、其他使用人等［12］420。这是历史解释的结论［9］207。

那么，他们与建设单位和施工单位在责任承担上是何关系?关于第86条第1款第2句的“其他责任人”，法律已经作出了明确的规定:建设单位、施工单位“有权向其他责任人追偿”。即便是因为设计单位、勘察单位、监理单位造成建筑物倒塌的，对于受害人也只能由建设单位和施工单位承担侵权责任。有重大疑问的是第2款的“其他责任人”如何承担责任，适用何种归责原则，法条没有明确说明。法条只强调了“因其他责任人的原因”。在侵权责任法领域内，“归因”总是与“归责”紧密联系。这一句话中隐含了本款项下其他责任人承担责任的全部依据。有观点认为，在发生建筑物倒塌的情况下，如果是因建设单位或施工单位以外的人造成的，则应当由“其他责任人”承担责任。如果不能确定哪一个责任人是造成倒塌的主要原因，则这些责任人应当对受害人承担连带责任［2］658。此种观点令人困惑。在法律欠缺规定的情况下，不得任意创设连带责任。最高人民法院认为，第2款项下的“其他责任人”应承担过错责任，即只要能够证明房屋倒塌的原因系建筑物的所有人、管理人或使用人不当保有建筑物所致，比如，擅自改变房屋承重结构、超期使用房屋或者未按照规定用途使用房屋等，受害人就应该请求上述其他责任人承担损害责任［1］754。对此，有学者强烈反对:如果建筑物的倒塌完全是由业主不当使用(如破坏承重墙)、超过合理使用期限而使用，则建设单位、施工单位就不应当承担责任。被侵权人只能直接请求该其他责任人承担侵权责任。这种区分不仅从立法技术上说非常拙劣，而且也没有什么道理。因为，就受害人而言，他并不知道“其他责任人”是设计单位、勘察单位或监理单位，还会是业主或其他责任人。如果真的要保护受害人的权益，那么无论其他责任人是谁，都应由建设单位和施工单位先赔，然后再去向真正的责任人追偿［3］515－516。

这样的批评观点虽值得重视，但简单的批判无助于问题的澄清和解决。第1款第2句的“其他责任人”的规定并无不妥，但也是多余的，即使无此规定，也并不影响建设单位和施工单位向其他责任人追偿。至于第2款项下的其他责任人主要指的是建筑物的所有人、管理人或使用人因其对建筑物管理或使用上的不当行为造成建筑物倒塌的情形。那么，本款是否有存在的必要。有观点认为，既然第85条已经对包括所有人、管理人或使用人在内的“保有人”责任作出了规定，则没有必要再在第86条中规定保有人责任。但此观点显然是不正确的。第85条所调整的“保有人责任”仅限于“脱落、坠落”的情形，不包括倒塌。因此，第86条第2款结合第85条的内容才真正等于《民法通则》第126条的调整对象［10］94－95。但如果将现行有效的民法规范当作一个整体看待的话，则第2款单独存在的必要性又的确是可疑的。因为，虽然《侵权责任法》的颁布在很大程度上覆盖了《民法通则》关于侵权责任的规定，但《民法通则》的相关规定除了与《侵权责任法》相矛盾的之外，仍然保持法律效力，并且《民法通则》还能够起到补充《侵权责任法》不足的作用。当第85条规定的保有人责任较为狭窄的时候，《民法通则》第126条关于保有人对建筑物倒塌负责的规定就能够发挥作用。在这里，不仅需要法律解释者，更需要立法者有整体的、体系的眼光，制定、解释新的法律规范，应注意与既有法律规范的衔接关系。

至于“其他责任人”适用何种归责原则，第2款并未明确规定，只是笼统地规定了“因其他责任人的原因”。这是否意味着其他责任人应该承担无过错责任，答案是否定的。第一，从法律整体性解释的角度而言，关于“保有人”责任的第85条和《民法通则》第126条都以过错推定为归责原则。第二，从事物本身的固有属性而言，保有人通常未开启危险，不符合危险责任适用条件。另外，对建筑物的管理和使用行为在专业程度上也与设置行为相去甚远，而且不恰当的管理、使用行为对于受害人而言也相对容易证明，没有必要对受害人在证明责任上给予特殊的照顾。因此，第86条第2款项下保有人对建筑物倒塌所承担的侵权责任，只能是过错责任，更确切地说，应该是推定过错责任。由此可见，第86条第2款并未提供一个完整、独立的请求权基础，受害人一定要结合第85条和第6条第2款的规定，才能请求“其他责任人”承担因“保有”缺陷造成建筑物倒塌的损害赔偿责任。

于是，第86条第2款和第1款提供了并列的两个请求权基础，即受害人可以根据第1款追究设置人的无过错责任，也可以根据第2款追究保有人的推定过错责任。最高人民法院认为，存在第2款其他责任人的情况下，设置人将不再承担责任［1］574。这样的观点不能成立。是否存在其他责任人并不影响设置人应承担的责任。两类责任人之间的关系符合不真正连带责任的特点。在此种情况下，承担不真正连带责任的各方当事人不享有相互间的任意追偿权，而仅表现为某种单方面的追偿权，即设置人可以向作为其他责任人的保有人追偿，而保有人却不能向设置人追偿。

对此，早有案例予以印证。业主在装修期间要求施工人拆除承重墙，施工人未提出异议。在拆墙过程中楼房倒塌，造成人员伤亡。法院审理认为，业主指使拆除承重墙造成损害，应承担主要责任。施工人忽视安全作业，同意拆除承重墙，应负次要责任，但对受害人两者应负连带责任［13］33－34。在本案中，房屋所有人擅自拆除承重墙导致建筑物倒塌，构成“其他责任人”应无异议。问题是，拆墙的施工人应承担何种责任?法院判决施工人与房屋所有人对外承担连带责任，对内承担按份责任。由于第86条第2款仅规定“由其他责任人承担侵权责任”，未进一步规定存在多数其他责任人的情况下应如何处理。此时，根据《侵权责任法》第8条构成共同侵权，承担连带责任。另外，房屋所有人的行为也可能构成第9条项下的“帮助、教唆”行为，也构成连带责任。

在另一起案例中，受害人驾驶汽车行至立交桥时，由市公路总段负责养护维修的公路防护墙因雨水浸泡，突然倒塌，致使受害人死亡。受害人近亲属将公路总段作为被告向法院起诉。一审法院认定判决公路总段承担主要损害赔偿责任，受害人承担次要责任。二审法院认定公路总段养护不善应承担责任，魏某没有过错，不应当承担责任［14］313－314。此案例属于第86条第2款“其他责任人”的典型情况。导致公路防护墙倒塌的显然不是该墙存在建设施工上的问题，若要求其建设施工单位来承担责任，对于建设施工单位来说无异于无妄之灾。而由承担管理责任的公路段来承担责任更为合理，适用推定过错责任［14］315。

四、关于倒塌的形态问题的探讨

第86条所说的倒塌，是指建筑物、构筑物或者其他设施坍塌、倒覆，造成该建筑物、构筑物或者其他设施丧失基本使用功能［13］419。在认定建筑物等倒塌时应作扩张解释。不仅包括建筑物等的全部倒塌，还包括部分倒塌;不仅包括建筑物倒塌，还包括附属设施的倒塌。

第86条所调整的加害行为看似简单，只有一种形态:倒塌。但仍有需要澄清之处。通常所谓倒塌，多指建筑物结构上全部或者局部的毁损。比如楼房阳台的塌落，究竟算倒塌，还是算第85条中的脱落、坠落?再比如建筑物地面的塌陷，能否算倒塌，抑或是脱落、坠落?还有诸如建筑物墙体的严重开裂、变形等。上述情形能否算作倒塌，难以认定。笔者认为，上述情形是否为倒塌，还是要从第86条的立法目的入手加以理解。认定倒塌是法律问题，而不是工程技术问题。第86条规整的是因物件设置而引发的侵权责任，而第85条所规整的却是因物件保有而引发的侵权责任。两条规范具有完全不同的调整面向。也就是说，凡可归于设置原因所引发的损害，均由第86条调整，而凡可归于保有原因所引发的损害，就由第85条调整。如此理解，则对于各种似是而非的倒塌问题便不难判断。举凡地面塌陷、阳台塌陷或墙体开裂等情形，只要能认定系出于建设原因造成的，就属于第86条所谓的“倒塌”。反之，就应考虑第85条或其他法律规范的适用。

建筑物和构筑物的倒塌在形态上比较容易认定。至于其他设施倒塌，应指除建筑物和构筑物之外，与土地或其他不动产紧密相连但又不属于不动产的人工设置物，比如树立在马路边上的大型广告牌、灯箱、路灯、公交候车亭等。此类设施虽不属于不动产，但其致害形态和归责机理与建筑物和构筑物并无本质区别，应将此类致害形态归入第86条第1款之中。比如，某乡政府设置一块宣传示范牌。糖业公司将甘蔗种运抵该村，并堆放在示范牌周围。后受害人前来装运甘蔗种时，被倒塌的广告牌压死。二审法院判决，由乡政府承担20%的责任，雇用人承担45%的责任，糖业公司承担25%的责任，受害人自行承担10%的责任［13］29－30。此案法官适用的是《民法通则》第126条，以及与之相关的《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，追究所有人或者管理人的责任，但这里又混合了雇用人或被帮工人责任，显然法院认为各方行为均不足以导致全部的损害结果，只有结合之后才能引发损害结果，因此最终按照按份责任处理。这一案例在当时的法律环境下如此处理并无明显的法律适用错误。如果将此案放在《侵权责任法》的视野下，则广告牌的倒塌应追究建设单位和施工单位的责任，即乡政府和安装广告牌的施工人责任。同时，如果糖业公司过失地将甘蔗种堆放在广告牌周围造成压力引发倒塌事故，或者雇用人以及受雇人自己违反必要的安全注意义务也对损害的发生有所贡献，则构成其他责任人，应根据第86条第2款承担责任。如各方原因均不足以引发全部损害结果，则按照第12条承担连带责任、分担损失也未尝不可。

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〔责任编辑:张 毫〕

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1000－8284(2015)06－0104－05

2015－04－03

冯静(1978－)，女，浙江宁波人，博士研究生，上海市浦东新区人民法院民二庭审判员，从事民商法研究。