香港《基本法》第45条的文本解释

阎承琳

香港《基本法》第45条的文本解释

阎承琳＊

《基本法》以法律的形态将国家主权延及香港特区，并将“一国两制”的宪制构想付诸实践。在以“行政主导”为特点的香港政治体制中，《基本法》规定由行政长官在香港特区落实国家主权并向中央政府负责。因此，《基本法》第45条规定的行政长官产生办法是这一宪制设计中的关键环节。从文本解释的进路出发，本文主张从“文义”与“结构”两个层面解读《基本法》第45条。在文本文义的层面，通过勾连“提委会”、“普选”与“任命”这三处文本连接点，解读《基本法》第45条文本中的三块宪制拼图。在文本结构的层面，通过《基本法》文本内的往返解读揭示第45条的“隐微结构”，再通过《宪法》与《基本法》文本间的交互解读揭示中国宪制下一国两制的“原子结构”。

《基本法》第45条 文本解释 提委会 普选 任命

《基本法》第45条共计140个字，是整个《基本法》文本的“富矿”，其中诸多抽象模糊的用语与概念需要审慎解读。1根据1990年“六·二八决定”，《基本法》英文本中的用语含义若与中文本有出入时（any discrepancy in the meaning of wording between the English text and the Chinese text），以中文本作准（the Chinese text shall prevail）。本文在解读《基本法》第45条时大量引用英文本，其目的在于：第一，更好地与习惯从英文本解读《基本法》的学者展开理性讨论；第二，通过中英双语文本的比较揭示《基本法》的隐含信息，避免出现盲点与误读。《基本法》第45条的文本解释离不开文义与结构两个层次的解读2正如马道立大法官所说，解释具有大陆法系特点的《基本法》，要从语义与语词等角度进行解释，凡语词清晰明确的，就不可洞穿其语词普遍意涵作延伸解读。参见马道立：《〈基本法〉为普通法的实施提供保障》，载《大公报》2014年1月29日。：文义解释（literal interpretation）关注的是文本本身的语言所清晰表达的字面意思，而结构解释（structural interpretation）关注的是法律文本内与文本间的结构与联系。“提委会”（nominating committee）、“普选”（universal suffrage）以及“任命”（appoint）是《基本法》第45条中最重要的三处文本连接点及待勾连的缀点。此外，《基本法》是一种需要通过文本词语（language）解读其结构（structure）的“超文本”（hypertext）。3Laurence H.Tribe,American Constitutional Law,Vol.1 (New York:Foundation Press,3rded.2000),p.40.借用维特根斯坦作出的著名区分，《基本法》的“结构”是文本“显现”（show）出来但并未直接“言明”（say）的4§4.1212的原文为“what can be shown cannot be said”，参见Ludwig Wittgenstein,Tractatus Logico-Philosophicus, (C.K.Ogden trans.,London:Kegan Paul,1922),§4.212。。

一、文本连接点之一：提委会

《基本法》第45条第2款后段围绕“提委会”（nominating committee）展开规范语句，以“提委会”为中心并引出本节中的三条论述线索：“提委会提名”、“有广泛代表性的提委会提名”、“提委会按民主程序提名”。从《基本法》第45条的文本中看，立法者从“实体”和“程序”两个方面对提委会的组成方式与权力行使作出了合理限制：就实体方面而言，提委会的组成必须具有“广泛代表性”；就程序方面而言，提委会需依“民主程序”提名行政长官候选人。

（一）提委会的宪制意蕴

从语义学的（semantic）角度看，《基本法》第45条第2款后段可表达为“提委会提名行政长官候选人”的主谓宾结构，其主语是“提委会”这一机构，可将这种提名方式解释为“机构提名”（institutional nomination）。正是由于提委会提名机制是机构提名，《基本法》第45条特别规定其应按“民主程序”提名。由于选委会是个人提名，因此《基本法》附件一中对选委会委员联合提名并无“民主程序”的规定。李飞指出，“提委会”这一概念清晰表明这是一个法定机构，提名行政长官候选人的权力是“提委会”作为一个机构对外整体行使的权力。《基本法》第45条规定由提委会产生行政长官候选人的“机构提名”，其提名结果必须是体现机构“集体意志”的“整体提名”。5李飞：《深入理解人大常委会决定 依法落实行政长官普选——在全国人大常委会决定简介会上的讲话》，载http://www. fmcoprc.gov.hk/chn/xwdt/zt/rdjd/t1187495.htm，2015年3月29日访问；李飞：《全面准确地理解基本法 为如期实现普选而努力——在香港特别行政区政府高级官员座谈会上的讲话》，载http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201311/ t20131122_7517.asp， 2015年3月29日访问。“集体意志”是指提委会内部大多数人的意志，提委会委员通过投票的方式形成集体意志也是“广泛代表性”与“均衡参与”原则的内在要求，避免出现部分界别操控选举结果的情形出现，防止提名无法胜任或政见偏颇的行政长官候选人，

保证提名结果受到中央与香港社会的认可。

从《基本法》第45条的清晰用语61987年12月《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第六次全体会议委员们对基本法第四、五、六、十章和条文草稿汇编的意见》，载李浩然：《香港基本法起草过程概览》（中册），三联书店（香港）有限公司2012年版，第435页。来看，提委会是唯一的法定提名主体，提名行政长官候选人的提名权只属于提委会，其享有的提名权具有“完整性”（integrality）、“独占性”（exclusive）和“实质性”（substantial）的特点。《基本法》第45条并无容受公民提名与政党提名的开放结构，任何规避或削弱提委会提名权的提名方法与程序都违反《基本法》的规定。根据普通法中“明示其一即排除其他”（expressio unius est exclusio alterius）的解释原则，当法律条文只明确列举某特定情形的同时则表示排除其他情形。《基本法》第45条只明确指出由提委会提名行政长官候选人，则意味着排除其他机构或个人的提名权，提委会的提名权具有唯一性与排他性。

通过提委会提名而非公民提名或政党提名，存在更深层次的政治、经济与社会背景关怀。维系与发展香港特区独特的资本主义制度，保持香港特区的长期繁荣稳定均倚赖香港工商界和专业界能够有效的“参政议政”。在现阶段行政长官的间接选举中，选委会的功能界别组成形态体现了对工商界与专业界的上述重视。在起草《基本法》时，基于对香港地区的民主素质和政党政治的通盘考虑，草委们认为在普选产生行政长官时不宜引入公民提名或政党提名。邓小平亦开诚布公地指出设置提委会提名行政长官候选人是立法者的有意之为。7《邓小平会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话（一九八七年四月十六日）》，载香港特别行政区基本法起草委员会秘书处编：《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第13—18页。基于这种立法决断，提委会制度被纳入《基本法》第45条中，成为普选行政长官提名机制的宪制基础。林来梵教授进一步指出，通过提委会提名是中央同意香港“普选”行政长官的“安全阀”式前置条件，这一制度可以最大限度地控制因普选行政长官带来的“社会风险”并防止外部敌对势力的渗透。8林来梵：《提委会是“安全阀”》，载http://news.takungpao.com/paper/q/2014/0427/2443197.html， 2015年3月30日访问。笔者认为，如果在行政长官的提名环节削弱或攫取提委会的实质提名权，则此种情形下的“普选”无疑与中央的宪制主导权与决定权相抵触，导致普选方案不被认可甚至无限期拖延。因此，从维护《基本法》的宪制安排与遵循行政长官选举实践的路径依赖上来说，均应充分尊重提委会遵循其提名机制行使提名权。9邹平学：《香港政改咨询中的“公民提名”主张述评》，载《港澳研究》2014年第1期，第32—42页。

（二）提委会的实质要求

针对提委会的产生与组成，《基本法》第45条第2款规定“广泛代表性”（broadly representative）的组织原则与实质要求。这一原则单就字面而言是模糊的，但在《基本法》的特定语境（context）下，笔者可将其内涵界定为“代表的功能性”、“界别的均衡性”与“民主的包容性”。10参见陈端洪：《论提名委员会的广泛代表性》，载http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=5405，2015年3月30日访问；同旨参见陈端洪：《论香港特别行政区行政长官提委会的合理性与民主正当性》，载《港澳研究》2014年第3期，第12—23页。

第一，提委会的组成形式采功能代表制（functional representation），体现了提委会代表的功能性。功能代表制以社会功能作为代表基础，从而将行业团体或利益团体的代表纳入决策框架。功能代表制将社会看成由众多有着不同目标的组织组成，认为民主政体中的代表制度应以目标为基础（purpose-specific），透过社会功能（function）或组织（association）

来作代表基础才能有效代表社会中的多元目标，这种代表制度应当是“每项功能都有其代表，每个组织有其专有功能”（a method of representation for each function, and a function for each association and body of representatives）。11G.D.H.Cole,“The Social Theory”,in The Pluralist Theory of the State: Selected Writings of G.D.H.Cole,J.N. Figgis,and H.J.Laski(London:Routledge,1989),p.85.提委会是反映香港社会功能的复合有机体，其组成可视为香港社会结构的微缩版。从《基本法》附件一的规定来看，选委会由“工商、金融界”，“专业界”，“劳工、社会服务、宗教等界”与“政治界”这四个界别组成。乔晓阳指出，除非法律另有规定或根据上下文语境具有其他含义，否则同一部法律中的同一个用词应作同一性的理解。12《乔晓阳在香港立法会部分议员座谈会上的讲话》，载http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日访问。《基本法》第45条规定的“提委会”组成形式，应当与附件一规定的“选委会”和全国人大有关决定规定的“推委会”具有相同的组成形式。各界别的划分以及界别中的委员名额由香港选举法具体规定，各界别法定团体根据法定配额与选举办法自行选出委员。13李飞：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期，第622—626页。

第二，提委会的组成结构应体现界别的均衡性。提委会中的界别与代表在数量结构上必须保持均衡，确保每项社会功能均有一定的代表人数。提委会的“均衡性”并非等同于“全面性”或“平等性”，其应体现“行政主导”与“均衡参与”的原则，吸纳香港社会各阶层与界别的利益诉求。“均衡”是比例原则在提委会组成中实用主义层面的应用，这就要求在界别组内与界别之间体现这种“均衡性”。《基本法》附件一中具有广泛代表性的选委会由四个界别组成、每个界别各三百人组成。现行行政长官选委会的组成办法是经过广泛讨论并达成共识而规定在《基本法》附件一之中。从香港行政长官的选举实践来看，选委会充分体现了香港社会各个阶层和界别的均衡参与（balanced participation）。14邹平学：《论行政长官普选时提委会提名机制的法律依据和制度理性》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第45—53页。人大常委会的“八·三一决定”将“一二·二九决定”15“一二·二九决定”全称为《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》。中规定的提委会“可参照”（with reference to）选委会组成明确规定为“按照”（in accordance with），“可参照”的语义可容受“按照”的含义，鉴于香港社会对提委会的组成和规模问题存在较大分歧，人大常委会就提委会的委员人数、构成和产生办法加以释明，这意味着提委会须“按照”选委会组成并维持这一均衡结构。从更高层次来说，“均衡”体现了精英智慧有效节制与平衡公众的非理性，避免民粹主义与福利主义并平衡因普选行政长官带来的社会风险。

第三，包容性是多元文化背景下民主正当性的理论基础，“广泛代表性”中的“广泛”意指提名委员会组成的“包容性”要求。正是由于提委会产生与组成具有“包容性”（inclusive），《基本法》第45条赋予提委会作为宪制机构在提名程序中行使独占性（exclusive）的宪制提名权方有合理性与正当性。提委会的“包容性”体现在提名过程中充分的沟通与交流，以防提名讨论和决策中的“排斥”。笔者认为，在提委会产生与组成的特定语境下，这种“排斥”可分为“外部排斥”与“内部排斥”两种形式。16Iris Marion Young,Inclusion and Democracy,(New York:Oxford University Press,2001),Intro.“外部排斥”是指各种本应被吸纳进提委会的界

别或个人被排除在提名的讨论与决策的范畴之外；“内部排斥”是指即使相关界别或个人参与进提名讨论与决策的程序中，但因欠缺有效的机会而导致其无法对提名结果产生实质影响。因此，提委会应在真实反映香港社会功能多样性的基础上，在提名的讨论与决策中充分将精英智慧与公民意见融汇整合以提名行政长官候选人。

（三）提委会的程序要求

“ 民 主 程 序”（democratic procedures）是《基本法》对提委会提名的程序要求。从英文文本中“democratic procedures”字面的复数形式可推知，这种“民主程序”是由“一束”的程序（a bundle of procedures）共同组成。没有程序上的民主，一个具有“广泛代表性”的提委会也难以实现其实质的代表性，这是提委会“程序民主”（procedural democracy）与“实质民主”（substantive democracy）的双重要求。乔晓阳指出，“提名委员会按民主程序提名”是指提委会按照自己的方式和“少数服从多数”的民主原则提名行政长官候选人。17《乔晓阳在香港立法会部分议员座谈会上的讲话》，载http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日访问。李飞指出，“民主程序”应当符合以下三点要求：第一，提委会所有委员在参与提名时享有同等权利；第二，所有符合法定资格的人都有向提委会争取提名的参与机会；第三，提委会的提名结果必须反映提委会作为一个整体机构的集体意志。符合这三点要求的“民主程序”可以有不同的实现途径。18李飞：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期，第622—626页。

《基本法》第45条并未对这个民主程序作出具体规定，落实《基本法》中的“民主程序”需要单独制定行政长官普选办法具体规定，这方面需要香港社会深入讨论与凝聚共识，19《乔晓阳在香港立法会部分议员座谈会上的讲话》，载http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日访问。人大常委会的“八·三一决定”以“决定”的形式指明了提委会提名行政长官候选人的民主程序。“八·三一决定”要求行政长官候选人需获得提委会全体委员半数以上的支持方能“入闸”（Each candidate must have the endorsement of more than half of all the members of the nominating committee），其法理依据在于：一方面，提委会是《基本法》第45条法定的提名机构，这一体现机构集体意志（collective will）的整体提名具有唯一性与排他性。在“民主程序”中机构决策的基本要求就是“多数主义”（majoritarianism）。“八·三一决定”中“过半数”的要求既符合《基本法》的立法原意，也充分体现“多数决原则”的基本要求，这与施密特所主张的“多数决断”（mehrheit entscheidet）不谋而合。20［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第298—303页。另一方面，提委会在行使提名权时，可以充分吸纳和考虑社会各方意见。

二、文本连接点之二：普选

“普选”（universal suffrage）是《基本法》第45条中第二个文本连接点，也是最重要与最富争议性的政治议题与法律问题。从《基本法》第45条第2款的文本上看，立法者从“实体”和“程序”两个方面对普选行政长官的条件作出了合理限制：就实体方面而言，普选行政长官需要符合香港的“实际情况”；就程序方面而言，普选行政长官需要满足“循序渐进”原则并且经中央与特区两个层面同意的程序。

（一）普选的宪制意蕴

普选亦可称为普遍选举、普及选权制，是与“限制选举”相对应的概念。乔晓阳指出，“普

选”的核心内容是保障香港居民享有平等的选举权。从历史上来看21王绍光详细梳理了英国、法国与美国实现普选的历史，参见王绍光：《民主四讲》，三联书店2008年版，第54—70页。，“普选”强调的是不因性别、教育、财产、居住与民族等的差异而导致选举权的不平等，“普选”强调的是选举权的普及与平等。22乔晓阳：《就香港政改和未来普选问题的谈话》，载全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第110—113页。笔者认同这一观点，英文suffrage源自拉丁语suffragium，后者的意思是“投票”。从这一词源的进一步“说文解字”来看，23王磊教授在进行详实的考据与论证的基础上，对“普选”的概念与性质进行清晰界定与充分阐释。参见王磊：《普选与直接选举的关系——以〈香港基本法〉为背景》，载《港澳研究》2014年第1期，第22—31页。“普选”所强调的是“投票权”而非“被选举权”或“提名权”等其他权利。“普选”的基本含义是指选举的普及性（universal）与广泛性（broad）。普及性，是指符合法定条件的香港居民，除因被剥夺选举权或受某些条件限制而不能行使选举权外，均有权对行政长官候选人投票。广泛性，是指享有选举权的权利主体范围较广，这是选举权的限制条件逐步被消灭的历史发展过程。24王磊：《普选与直接选举的关系——以〈香港基本法〉为背景》，载《港澳研究》2014年第1期，第22—31页。

香港泛民主派人士认为“普选”行政长官必须是“直选”，这是对“普选”和“直选”概念的混淆与误读。回顾《基本法》的立法史，在起草《基本法》第45条时立法者放弃“直接选举”或“一人一票”转而改采“普选”，说明立法者已清晰认识到“普选”与“直接选举”的巨大区别，从而在文本中明晰使用“普选”的语义表述其立法原意，而避免使用“直接选举”与“一人一票”用语而引发歧义。“普选”的英文译本亦由最初的“general election”最终拟定为“universal suffrage”。王磊认为，“普选”和“直选”并无直接关联，是两类不同范畴的选举概念。“直选”是与“间选”相对应的一组概念。25王磊教授对于“普选”与“限选”、“直选”与“间选”两组概念的论述构造直观的空间性意涵，笔者非常认同其观点。参见王磊：《普选与直接选举的关系——以〈香港基本法〉为背景》，载《港澳研究》2014年第1期，第22—31页。普选与限选的判断基准在于享有选举权的选民范围的宽窄，是一组横向与平面的概念；而“直选”与“间选”的判断基准在于选举的层次，是一组纵向与立体的概念。

从普选所适用的规范依据上看，《基本法》第39条规定《公民权利和政治权力国际公约》（ICCPR）适用于香港的有关规定继续有效（shall remain in force），通过香港的法律予以实施（shall be implemented through the laws of the HKSAR）。佳日思认为，《基本法》第39条与《英王制诰》第7条第3款具有相同的功能，两者皆认同在香港实施《公约》。26Yash Ghai,“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region: Complementaries and Conflicts”, 1 Journal of Chinese and Comparative Law 30 (1995).联合国人权委员会（UNCHR）就《公约》第25条乙款中的“普及和平等的选举”作出三个原则性阐释：第一，每名选民享有的选票数目相等；第二，选民享有的选票票值相等；第三，公民参选资格不受不合理的限制。27UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 25: Article 25 (Participation in Public Affairs and the Right to Vote), The Right to Participate in Public Affairs, Voting Rights and the Right of Equal Access to Public Service, 12 July 1996, CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, available at: http://www.refworld.org/docid/453883fc22.html accessed on 21 March 2015.根据上述三原则，香港泛民派将前两个原则与“一人一票，票票等值”划等号，长期用《公约》的规定抨击间接选举与功能界别制度，并将公民参选资格不受不合理限制这个原则用来抨击提委会的提名制度，指出

提委会的机构提名不符合国际人权标准并非“真普选”。28陈建民：《普选的国际标准》，载http://oclp.hk/index.php?route=occupy/article_detail&article_id=130，2015年3月24日访问。

笔者认为《公约》第25条不能作为普选适用的规范依据。首先，根据香港的普通法传统以及《基本法》第39条的规定，《公约》必须通过《基本法》以及香港的其他法律予以实施，即《公约》只能间接而不能直接适用于香港地区。在香港直接适用《公约》第25条不符合规范主义的精神与立场：一方面违反了《基本法》第39条的实体性规范，另一方面使《基本法》及相关法律有关人权保障的实体性规定徒具空文。29林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第410页。其次，在香港回归前，英国对《公约》第25条在香港地区的适用作出了保留（reservation）。英国针对香港声明的保留条款在香港不具有适用的法律效力。根据中国政府在《联合声明》附件一第11条中的承诺以《基本法》第39条的规定，香港回归后并非整个《公约》而是《公约》中已适用于香港的有关规定继续有效。30饶戈平：《国际人权公约在香港的适用问题》，载饶戈平、王振民编：《香港基本法澳门基本法论丛》（第一辑），中国民主法制出版社2011年版，第285页。再次，《公约》第25条规定的“普及和平等”所指向的客体是“选举权”，而不包括被选举权以及提名权。最后，从《基本法》的体系解释出发，《基本法》第45条回应了因英国保留而在香港无法适用的《公约》第25条，作出了尊重历史和现实情况的法律技术性安排，规定行政长官最终达致经普选产生的目标。《基本法》第45条对于普选设定的法律限制都是《公约》容许的法律限制，《公约》允许对公民参选进行“合理”的限制31田飞龙：《基本法秩序下的预选式提名与行政主导制的演化》，载《政治与法律》2015年第2期，第80—92页。，考虑到香港的特殊法律地位、行政主导制、社会各阶层利益和资本主义经济繁荣与发展这四项因素32乔晓阳：《就香港政改和未来普选问题的谈话》，载全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第110—113页。，有必要对普选设定合理的法律限制。

（二）普选的实质要求

从实体方面来说，《基本法》第45条第2款宪制设计的一个潜藏议题，是普选行政长官要符合香港的“实际情况”（the actual situation）。从句子成分上看，《基本法》第45条规定根据香港的“实际情况”的“显性主语”好似“行政长官的产生办法”，实际上其并未明示谁有权认定香港的“实际情况”。从文义上来说，什么是香港的“实际情况”，认定这一“实际情况”应考虑哪些因素？根据这一“实际情况”应当作出何种宪制安排？《基本法》第45条的文本引发如此众多的拷问，这就意味着其中蕴含着一种有待巩固确立的政制秩序。

第一，谁有权认定香港的“实际情况”？答案是“主权者”。在博丹的主权学说中，“主权者”是指“掌握主权的人”，33［法］让·博丹：《主权论》，李卫海、钱俊文译，北京大学出版社2008年版，第45—46页。主权性权威与绝对权力的要义就在于未经臣民同意便可颁行对全体臣民都适用的法律。34［法］让·博丹：《主权论》，李卫海、钱俊文译，北京大学出版社2008年版，第60页。而在卢梭的《社会契约论》中，人民是“主权者”并代表着有益社会的“公共意志”，并授权政府的行政官员实现这一“公共意志”，政府是主权者的执行人并接受来自主权者的命令。若主权者背离公共意志，则意味着社会契约遭到破坏。35［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2009年版，第22—24页。以卢梭学说为基础的“国民主权说”（souveraineté populaire）也是我国《宪法》序言、第2条、第57条规定“人民主权原则”的理论渊源。在《基本法》的特定语境下，附件一规定行政长官产生办法的修改方案需要经人大常委会批准体现这一原理。

第二，什么是香港的“实际情况”？从英文文本的“the actual situation”来看，其使用的是单数形式，而上文提及的“democratic procedures”则是复数形式，两处单复数并不统一是否是立法者的笔误或瑕疵呢？笔者认为并非如此，《基本法》第45条中“实际情况”要求主权者针对高度抽象与统合的“实际情况”作出最终决断，而这一决断的作出依赖下列考虑因素（factors）：其一，香港特区独特的法律地位；其二，香港的行政主导制（executive-led regime）；其三，香港社会各阶层和界别的目标与利益；其四，香港资本主义经济发展与社会长期繁荣稳定。36姬鹏飞：《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）〉及其有关文件的说明（一九九〇年二月十九日）》，载香港特别行政区基本法起草委员会秘书处编：《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第91—106页；乔晓阳：《就香港政改和未来普选问题的谈话》，载全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第110—113页。不符合“实际情况”的普选会致香港特区出现社会政治化甚至碎片化（political fragmentation），甚至带来“泛政治化”与“暴力民主”的社会动荡。

第三，根据这一“实际情况”作出何种宪制安排？普选意味着扩大香港居民政治参与（political participation）的渠道，而这种权利主体范围的扩大化要与香港居民政治参与的要求相适应。政治参与的要求是由社会经济条件、文化水平与教育背景等一系列复杂要素共同决定的。政治参与的要求超过政治参与的渠道会使社会承受巨大的挑战与压力，反之，政治参与的渠道大于政治参与的要求，亦可能成为导致社会的不稳定因素。从这个意义上说，主权者应根据香港政治参与要求作出其是否达致普选条件的决断，并根据这一决断作出与政治参与渠道相一致的宪制安排。

（三）普选的程序要求

从程序方面来说，《基本法》第45条规定普选行政长官需要符合“循序渐进”原则，并且普选行政长官的修改方案经中央与特区的双重同意。

“循序渐进”原则（the principle of gradual and orderly progress）是《基本法》第45条第2款中关于行政长官选举制度改革的程序原则，这一原则具有“不确定性”与“高度政策化”的特点。这一原则的含义既无法从香港终审法院的判例脉络中获悉，亦不能从泛民主派鼓吹的“国际标准”与“脱序激进”的政制想象中把握，37田飞龙：《循序渐进仍是香港政改主调》，载《大公报》2015年2月14日。笔者认为应当从第45条的文义以及中央推进香港政改的具体实践两个层面加以解释。

从文义上看，“循序”（orderly）在《基本法》的文本中假设了一个“序”，这个“序”主要是指《基本法》的既有规定与文本的稳定性（stability），即香港政制发展的次序与行政长官选举发展的时间表。脱离这个“序”谈论香港政制发展与改革只能是脱离宪制轨道（constitutional orbit）38Michael C.Davis,Constitutional Confrontation in Hong Kong:Issues and Implications of the Basic Law,(New York: St. Martin's Press, 1990), p.91.的“法外求法”。行政长官选举发展的时间表包括《基本法》第45条的实体性规定与附件一的程序性规定，也包括通过人大常委会以“解释”或“决定”对附件一程序的阐释与修改。“渐进”（gradual）的“渐”是一个相对性的概念，意味着行政长官选举发展可以快一点也可以慢一点。结合上文分析的“实际情况”原则，这一实体原则便是调整行政长官选举发展渐进程度的“变速器”或曰“浮动标准”（sliding scale）39Laurence H.Tribe & Michael C.Dorf,On Reading the Constitution,(Cambridge:Harvard University Press, 1991), p.108.。“循序渐进”原则将中央对香港政改在政策上的主导决定权转化为法律上的自由裁量权（discretionary power）40王名扬对自由裁量权作如下定义：“法律规定行政机关对条件存在以后是否行使和如何行使权力有决定的自由时，这种法定的权力称为行政机关的自由裁量权。”参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第79页。，

但这一自由裁量权的行使受到这一原则本身的限制，因为“进”的表述包含主权者绝对性的命令与决断，即行政长官选举发展必须是向前而不能向后开历史倒车，而前进的实体目标是朝向“普选”的方向发展。“循序渐进”的终点只能是在《基本法》框架下的“法定普选”，在遵循一定步骤的前提下有次序、有秩序地前进，即普选的实体目标具有宪定性。

从中央推进香港政改的具体实践来看，“循序渐进”立足于渐进式的改革，在逐步进行“试错”与实验中积累经验并吸取教训。香港政制改革与发展遵循“渐进”原则，而非“脱序”的“一步到位”，《基本法》与人大常委会历次解释、决定构成的宪制框架指明了香港政制改革与发展的时间表。人大常委会2004年的“四·六解释”对涉及附件一第7条和附件二第3条的四个问题作出解释，明确了普选产生行政长官时必须履行的五步曲程序，其步骤依次为：第一，行政长官就是否需要修改产生办法向全国人大常委会提出报 告（the CE of the HKSAR shall make a report to NPCSC）；第二，全国人大常委会对是否需要修改行政长官的产生办法作出决定（the NPCSC shall...make a determination in the light of the actual situation in the HKSAR and in accordance with the principle of gradual and orderly progress）；第三，特区政府向立法会提出修改行政长官产生办法的法案并获立法会三分之二多数通过（the endorsement of a two-thirds majority of all the members of the LegCo）；第四，行政长官同意经立法会通过的修改行政长官产生办法的法案（the consent of the CE）；第五，行政长官将该法案报全国人大常委会批准或者备案（shall be reported to the NPCSC for approval or for the record）。人大常委会于同年的“四·二六决定”41“四·二六决定”全称为《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》。与2010年的“一二·二九决定”中分别作出2007年第三任与2012年第四任香港行政长官不由普选产生的决定。人大常委会2014年的“八·三一决定”指明了行政长官普选的时间表与路径程序，作出从2017年开始香港行政长官可由普选产生的决定，明示普选的时间表为“可以”而非“一定”或“必须”遵循。李飞指出，循序渐进原则符合社会发展的一般规律与香港社会的实际情况，为早日达至普选产生行政长官奠定实践基础。42李飞：《循序渐进推进民主是港人高度共识》，载全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第72—75页。香港行政长官是否由普选产生，取决于中央与香港二者间政治协商与达成共识的具体成果，并最终倚赖于人大常委会行使自由裁量权作出最终决定。若央港双方未就五步曲方案达成共识，则“八·三一决定”中的普选行政长官时间表难免搁置或向后顺延，香港立法会的“六·一八投票”结果即是例证。

除“循序渐渐”的程序限制外，普选办法还需符合修改程序的要求。《基本法》以附件的方式列明1997年至2007年的行政长官的产生办法，对其后行政长官的产生办法并无具体规定，附件一第7条仅规定产生办法的修改程序，即2007年以后各任行政长官的产生办法“如需修改”（If there is a need to amend the method for selecting the CEs），须经立法会全体议员三分之二多数通过（the endorsement of a two-thirds majority of all the members of the LegCo）与行政长官同意（the consent of the CE），并报全国人大常务委员会批准（reported to the NPCSC for approval）。从文义上可以对《基本法》的这一条款作出如下理解：第一，“如需”（If there is a need）从中英文文本的字面上意指“假如需要”，这就意味着行政长官的产生办法并非“必须修改”，在这一

用语“可能的射程范围”内包括“毋需修改”的情况，字面清晰地表达了行政长官产生办法可以修改或不修改的含义。结合上文的论述，《宪法》与《基本法》赋予人大常委会对行政长官产生办法修改的主导决定权43李飞：《全国人大常委会决定的政治和法律内涵——在香港特别行政区政府高级官员简介会上的讲话》，载http://www. fmcoprc.gov.hk/chn/xwdt/zt/rdjd/t1187500.htm， 2015年3月27日访问。。第二，“如需”中的“需”是指人大常委会“实质与紧迫的需要”（a substantial and compelling need），即附件一中的行政长官产生办法只有在出现实质与紧迫的需要的情形下人大常委会才可以启动修改程序。结合上文的论述，行政长官的产生办法要根据香港的“实际情况”和“循序渐进”原则修改。附件一中的“需”（a need）当然地指向《基本法》第45条两个法律原则下有实质与紧迫需要的情形出现来说的，即这里的“需”必须同时符合这两个法律原则的要求。人大常委会在审查（review）这一“需”是否符合香港的“实际情况”与“循序渐进”原则后，作出是否同意修改行政长官产生办法的具体决断。

三、文本连接点之三：任命

协调“国家政治稳定”与“香港特区普选”是《基本法》这部“央港关系法”中核心与重要的议题。《基本法》第2章第15条规定中央政府依照第4章的规定任命（shall appoint）香港行政长官，同旨根据第4章第45条第1款后段的规定，普选出的行政长官须由“由中央人民政府任命”（shall...be appointed by the CPG），笔者称之为“任命权条款”（appointment clause）。

（一）任命的宪制基础

回顾《基本法》起草与批准的历史，草委们对回归后香港政制的设计与安排引发的分歧与讨论颇多，但在由中央行使行政长官的任命权这一宪制安排上，基本法草委会的多数草委达成共识意见。44李浩然编：《香港基本法起草过程概览》（中册），三联书店（香港）有限公司2012年版，第441页。这一最先规定在《联合声明》第3款与附件一的“任命权条款”，在《基本法》第45条前后六个版本的具体文字表述上原文照誊，基本法草委会的草委们多数认同这一体现国家主权的宪制安排。由此，《基本法》第2章第15条规定中央政府依照第4章的规定任命香港行政长官，同旨根据第4章第45条第1款后段的规定，普选出的行政长官须由“由中央人民政府任命”（shall...be appointed by the CPG）。从上述《基本法》的起草过程与立法资料来看，任命权条款并非起草基本法时的主要争点。在论及任命权的性质时，基本法草委会政制专题小组一致认为，中央政府对香港行政长官的任命权是实质性权力。45从文义上来看，中央政府任命权的行使是普选产生的行政长官成功就任的关键环节，使得香港行政长官的选举方式兼具“选任制”（selection system）与“委任制”（appointment system）的双重属性。

香港特区是全国人大根据我国《宪法》第31条与第62条的宪定授权以“决定”的方式设立，《宪法》第31条将“一国两制”要求中央政府代表主权者在香港特区行使主权，以确保“两种制度”能在“一个国家”的框架内共生发展。《宪法》第31条确认了中央参与香港政制的设计、实践与发展的宪制基础。香港政制与普选行政长官不仅关涉香港特区内部的权力分置，更关系到中央与特区的互动关系，割裂与孤立地考察“任

命权”将片面甚至曲解《基本法》的文本。《基本法》授予中央政府任命香港行政长官的权力，是央港互动的具体表现形式，这也是《基本法》在第2章“央港关系”第15条中规定任命权的原因。46韩大元、黄明涛：《论中央人民政府对香港特区行政长官的任命权》，载《港澳研究》2014年第1期，第13—21页。任命权并非中央政府在香港政治生活中行使国家主权的唯一形式。中央政府对香港恢复行使主权后，香港的政治体制由港督制转换为行政长官负责制并表现为“行政主导制”（executiveled regime）。在《基本法》的“行政主导制”下，行政长官充当中央政府与特区政府之间最重要的法律连接点并位居管治香港的中心地位，而立法会与司法机关等宪制机关仅承担与中央关系中的补充职能，因此中央政府对特区政府的全面管治与监督权力高度倚赖香港行政长官的具体落实与负责。47韩大元、黄明涛：《论中央人民政府对香港特区行政长官的任命权》，载《港澳研究》2014年第1期，第13—21页。行政长官的这种“负责”（accountable）是具有实质性内容的“政治负责”和“行政负责”，并且为了保证行政长官向中央政府负责，“任命权”成为中央政府有效实现并落实对香港特区政策的必要权力。48王叔文编：《香港特别行政区基本法导论》（第3版），中共中央党校出版社2006年版，第220—221页；Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong(Hong Kong:Longman Asia Limited,2nded.1994), p.67。任命一名政治忠诚、奉公职守的行政长官，不仅是成功从港英旧制衔接至回归祖国的重要力量，更是在香港回归后能否成功落实“一国两制”方针政策的关键环节。

（二）任命权的裁量基准

中央对行政长官的任命权是《基本法》规定的由中央政府行使的自由裁量权（discretionary power）49余凌云：《行政自由裁量论》（第2版），中国人民公安大学出版社2009年版，第25—31页。，但这一裁量权的行使不能是专断的（arbitrary）、无拘束的（unrestrained）、非理性的（irrationality）或不合理的（unreasonableness）50英国行政法权威William Wade对于自由裁量权提出了“合理性标准”（the standard of reasonableness）。William Wade & Christopher Forsyth,Administrative Law,(Oxford:Oxford University Press,9th ed.2004), pp.362-367.，其裁量基准必须是公开与明确的，具有可预期性（predictability）与可认受性（acceptability），并且裁量结果符合比例原则（proportionality）与合法预期（legitimate expectation）。笔者认为，任命权的裁量基准可考虑下列因素：第一，待任命者是否尊重《宪法》和《基本法》并坚定不移地贯彻“一国两制”方针，是否能依法维护中央与特区的政治互信关系；第二，待任命者是否具有卓越的管治能力（governing ability）以完成中央交付特区行使的职能并充分尊重中央根据《基本法》所享有的权力；第三，待任命者是否具有较高的社会认受性。王光亚指出在这三个必备考量因素中，爱国爱港是根本前提，管治能力是关键所在，社会认受性是民意基础，三者缺一不可、不可偏废。51《王光亚谈下任香港特首 望港人依法协商做好选举》，载http://www.chinanews.com/ga/2011/07-12/3175135. shtml， 2015年4月4日访问。笔者认为，中央政府可在普选前预先公布任命权的行使准则和考虑因素并可制定相应的规范性文件，除法定情形外不得考虑其他不相关因素（irrelevant considerations）。52余凌云：《行政法讲义》（第2版），清华大学出版社2014年版，第166页。在普选结束后，中央政府根据行使准则和考虑因素对在普选中胜出的行政长官候选人进行裁量并作出予以任命或不予任命的决定。若作出不予任命的决定，中央政府还应当说明理由并可任命支持度次高的候选人以形成“宪制惯例”并化解以此带来的“宪制危机”。

四、文本内的“隐微结构”

“不可说的，就当缄默”（Whereof one cannot speak, thereof one must be silent）53Ludwig Wittgenstein,Tractatus Logico-Philosophicus(C.K.Ogden trans.,London:Kegan Paul,1922),§7.， 维

特根斯坦如斯说。作为一份偏颇的“宪制性文件”，《基本法》第45条与附件一文本对于选委会的间选程序夸夸其谈，但是对于普选与提委会提名的具体程序却有意地保持了“宪法性缄默”（constitutional silence）54Laurence H.Tribe在引用Murdock v.City of Memphis,87 U.S.(20 Wall.) 590(1875)时在Justice Jackson判旨的基础上提出了“Constitutional Silence”这一观点，参见Laurence H.Tribe,Constitutional Choices(Cambridge:Harvard University Press,1985), pp.29-44。。事实上不仅是《基本法》，《宪法》第31条的规定在参与八二宪草的许崇德看来也是“采用了近乎隐含的写法”55许崇德：《邓小平“一国两制”理论的法律表现》，载许崇德：《许崇德自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第487—498页。。正如《小王子》（Le Petit Prince）所说“真正重要的东西并非目所能及”（L’essentiel est invisible pour les yeux）56Antoine de Saint-Exupéry,The Little Prince(Richard Howard trans.,San Diego:HMH Books,2013),ch.21.，“行政主导”、“港人治港”的字眼并未在《基本法》中显白出现一样，57许崇德指出：“虽然行政主导这四个字，并没有在基本法文本里直接写出来，但它作为贯彻在基本法中的原则精神是显而易见的。行政主导是特别行政区政治体制的精髓。”参见许崇德：《行政主导是特区政体的精髓》，载许崇德：《许崇德自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第545—547页。《基本法》的大量条文也大量采取了“隐微写作”（esoteric writing）的方法，这也是邓小平与陈云“宜粗不宜细”58邓小平：《对起草〈关于建国以来党的若干历史问题的决议〉的意见》（一九八○年三月至一九八一年六月），载邓小平：《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1993年版，第292页。主张在立法上的重要表现。

《联合声明》签订后，中国政府以声明的方式在附件一中载明行政长官由中央政府任命。其后在《基本法》的起草过程中，工商派认为香港现时以吸纳社会精英为主要原则的政制运作良好，并对香港的政治稳定与经济繁荣贡献极大。工商派主张功能代表制与间接选举，重视发展香港资本主义经济制度而放慢民主直选的政改步伐；而泛民派则倡导西方式的

民主政体以调整现行制度中的重视工商金融界即资产阶级利益的不平衡倾向，并主张一步到位地实行一人一票的普选制度。《基本法》中行政长官产生方式的“主流方案”从工商派、泛民派的方案以及《联合声明》中各取一块拼图构成第45条“宪制拼图”（constitutional jigsaw）的全景。然而，工商派主张的“选委会”与“提委会”、泛民主派主张的“普选”以及《联合声明》的“中央政府任命”这三块拼图并未严丝合缝的拼接在一起，草委们在绞尽脑汁地拼凑三者的同时，也使第45条的文本中遗留大量的语义空隙与模糊地带。

放眼整个《基本法》文本，两种相左与矛盾的属性交织在《基本法》的文本与字里行间。一方面，《基本法》是一部极其保守的法律文件，其目的在于保留与冻结部分港英政府原有的政经体制以保证香港社会持续稳定与繁荣；另一方面，《基本法》又是一部“有生命力的法律文件”（living instrument）59Ng Ka Ling v.Director of Immigration,［1999］HKCFA 72.，以期在新的历史机遇下迎合社会需要与时代变迁。60许崇德：《邓小平“一国两制”理论的法律表现》，载许崇德：《许崇德自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第487—498页。正是由于这两条线索深深嵌入在《基本法》第45条文本中，造成了《基本法》第45条结构的复杂性与精致性。因此，仅仅根据文本的显白结构（exoteric construction）孤立地解读条文中的词句与字面含义是远远不够的，还必须将这些“宪制拼图”依循条款之间的逻辑关系进行重构，借以从文本的字里行间中解读《基本法》第45条的隐微结构（esoteric construction）。笔者将这一结构简要的概括为“一项权力、两处衔接、三个阶段、四重限制”（single power, double interlinks, triple stages, quadruple restrictions）。具体而言：“一项权力”（single power），是指中央对普选产生的行政长官候选人享有实质任命权，这一自由裁量权的权源（source of power）为国家主权；“两处衔接”（double interlinks），是指提委会的独占提名以及当选行政长官的报送任命两处衔接；“三个阶段”（triple stages），是指根据参与主体的不同将整个普选程序划分为提委会参与的“提名阶段”、有选举权居民参与的“投票阶段”和中央政府主导的“任命阶段”；“四重限制”（quadruple restrictions），是指对提委会与普选的四项实质与程序要求，分别是提委会组成的广泛代表性以及提名程序的民主性、普选的实际情况和循序渐进原则。

图1 文本内的“隐微结构”

五、文本间的“原子结构”

《宪法》与《基本法》二者之间的关系是两份宪制性法律最为复杂的法律问题。在基本法的起草过程中，基本法咨委会亦曾就这一问题作过详细讨论并提出四个解决方案61这四种方案分别为：第一，修改《宪法》使《基本法》有效；第二，明文规定《宪法》与《基本法》的适用性；第三，对《宪法》作出解释并澄清《宪法》与《基本法》的关系，特别阐述哪些《宪法》条文不在香港适用；第四，设立一个专门解决《宪法》与《基本法》之间冲突的仲裁机构或者委员会。参见香港特别行政区基本法委员会中央与香港特别行政区的关系专题小组：《基本法与宪法的关系：最后报告》，香港基本法咨询委员会1987年版，第10—12页。，全国人大并未采上述四项建议，而是在表决通过《基本法》后以决定的形式宣告了《基本法》的合宪性。我国宪法学通说认为，《宪法》处于我国法律体系的顶端，所有其他公法均以其为效力基础与制定依据，62林来梵：《宪法学讲义》（第2版），法律出版社2015年版，第56页。则在规范主义的立场上便可证成——《基本法》是《宪法》具有内在文脉上的索引与规范效力上的推衍。

从我国宪政体系与结构来看，《基本法》附件一规定的《香港特别行政区行政长官的产生办法》从属于第45条，第45条又是《基本法》第4章“政治体制”的重要组成部分。《基本法》规定的“政治体制”又源于第2章“央港关系”中划分的中央管治权（jurisdiction）与特区的高度自治权（high degree of autonomy）。第2章中划分的中央管治权与特区自治权又源于《基本法》第1章“总则”中全国人大的保留权力与高度授权。然而，无论是《基本法》第4章的“政治体制”、第2章的“央港关系”或者第1章的“总则”，在文本线索与逻辑结构上均从属于《基本法》的序言。《基本法》序言规定，为了维护国家统一（national unity）与领土完整（territorial integrity），考虑到香港的历史与现实（taking account of its history and realities），根据《宪法》第31条的规定设立特别行政区（HKSAR will be established in accordance with the provisions of Art. 31 of the Const. of the PRC），并通过制定《基本法》实行资本主义制度（capitalist system）。由此便在《宪法》与《基本法》文本间建构了“原子结构”（atom construction）的宪政模型。需要注意的是，“原子结构”并非昭示《宪法》第31条是《基本法》文本的唯一宪制基础，事实上除《宪法》第31条外，还有众多宪法条文是制定基本法的依据63王叔文：《基本法是体现“一国两制”方针的全国性法律》，载王叔文：《王叔文文选》，法律出版社2003年版，第285—300页。，笔者此处建构的“原子结构”旨在揭示《基本法》第45条以及附件一与《宪法》第31条的文本交互关系与法律推理过程。

图2   文本间的“原子结构”

根据上述层层叠叠的“原子结构”，对《基本法》第45条的解读应当放在中国宪法、宪制性法律与国家宪政制度的整体结构中通盘考察，解释者应充分认识到《宪法》与《基本法》的内在

机理与紧密联系。解读《基本法》不能突破或洞穿《宪法》第31条的“原子表皮”闯入法秩序的“化外之地”。要解读《基本法》第45条就需要从《宪法》第31条这一“外层”逐一向“内核”探析。在“剥开”的过程中，将“外围”丰富的宪政价值注入“内核”的解读中。

而这些宪政价值该如何确定呢？笔者在此构建“主权者—主权者的执行者—法律投影”的“成像理论”（imaging theory）以解答这一问题。来自“主权者”（人民）的权力光束照射进“主权者的执行者”（全国人大）手握的“立法权”这一“凸透镜”（convex lens）中，而《宪法》第31条高度灵活性的“一国两制”原则作为“焦距”（focal length）负责具体调节来自主权者的权力光束经过这一“凸透镜”投射到作为价值规范载体的《基本法》文本上的“成像”。通过这一成像过程，主权者便赋予了《基本法》包括主权与治权、民主与法治等宪政价值，并将抽象笼统的“一国两制”转化为可操作的法律机制。

六、结语

通过文本解释的解释方法，本文从“文义”与“结构”两个层次解读《基本法》第45条。从“文本字义”出发，笔者围绕“提委会”、“普选”以及“任命”这三处文本连接点展开论述：第一，提委会的提名性质为“机构提名”，其提名结果必须是体现“集体意志”的“整体提名”。提委会是《基本法》唯一的法定提名主体，其提名权具有“完整性”、“独占性”和“实质性”的性质。提委会的组成原则与实质要求为“广泛代表性”，其内涵可以界定为“代表的功能性”、“界别的均衡性”与“民主的包容性”。提委会的程序要求为按“民主程序”提名。第二，笔者在比较了普选与直选、间选、功能界别之间异同的基础上指出，普选的核心内容是保障选民享有普及而平等的选举权。第45条从“实体”和“程序”两个方面对普选行政长官的条件作出了合理限制：就实体方面而言，普选需要符合香港的“实际情况”；就程序方面而言，普选需要满足“循序渐进”原则并且经中央与特区两个层面同意的程序。第三，笔者通过考察第45条的立法原意指出中央政府对行政长官的任命权是“实质性权力”，任命权的行使是普选产生的行政长官就任的关键环节。任命权的法律性质是自由裁量权，其行使不能是专断或不合理的，其裁量基准必须具有可预期性与可认受性并且裁量结果符合比例原则与合法预期。从“文本结构”出发，笔者进行了“文本内”与“文本间”的双重解读：第一，通过《基本法》文本内的往返解读揭示第45条的“隐微结构”，这一结构可以概括为“一项权力、两处衔接、三个阶段、四重限制”。第二，通过《宪法》与《基本法》文本间的交互解读揭示中国宪制下一国两制的“原子结构”。解读《基本法》不能突破或“洞穿”《宪法》第31条的“原子表皮”闯入法秩序的“化外之地”。

*笔者系清华大学法学院2015届法学硕士；本文的写作离不开授业恩师林来梵教授的拨冗指导。当然，文责自负。