论执行异议之诉中隐名股东资格的确认

钱玉文，周运宝

(1.常州大学 史良法学院，江苏 常州213164;2.江苏苏美达轻纺国际贸易有限公司，江苏 南京213000)

一、问题的提出

执行异议程序可分为对执行行为的异议和执行标的的异议，前者规定于我国《民事诉讼法》第225条、后者规定于《民事诉讼法》第227条①，两者区别在于:第一，对执行行为的异议，提起主体有当事人和利害关系人。利害关系人是指认为执行行为侵害其法律上权益的第三人，一般与当事人有一定的关联性。对执行标的异议，提起主体是案外人。案外人是指对执行标的主张所有权或者有其他足以对抗、阻止执行标的转让、交付的实体权利的第三人。②第二，执行行为异议主要限定为通过形式审查即可确定的事项上，而对执行标的异议必须进行实体性审查。第三，当事人、利害关系人对执行行为异议裁定不服，只能自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，不能提起执行异议之诉。案外人、当事人对执行标的异议裁定有服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼(即提起执行异议之诉)。最高人民法院(以下简称最高院)在2014年第5期公报案例“华镇名与孙海涛、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案”中明确指出:案外人执行异议之诉中原告应当证明其享有足以阻止案涉标的转让、交付的相关实体权利。③常见异议的案涉执行标的有房屋、机动车、船舶、股权四类，前面三类执行标的物权性质明确，如实际所有人与登记所有人即被执行人不一致的，不宜对该标的采取强制执行措施。相比较股权属性有其特殊性，理论界与实务界普遍认同公司股权登记的外观主义属性，股东未经公司登记机关登记或变更登记的，不得对抗第三人。

单独确认实际出资人(隐名股东)资格的案例已经在司法实践得到认可。例如最高院(2013)民一终字第138号判决书中，认为薛某与陆某之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛某向陆某汇付款项的事实存在，依据优势证据原则认定双方之间存在薛某委托陆某收购股权并代持股权的关系，确认薛某为实际出资人(隐名股东)。④但司法实践中在案外人执行异议之诉中有限责任公司隐名股东要求确认股权并中止强制执行程序的案例具有复杂性、特殊性，相当于上述两个最高院审理的疑难案例组合，也是案外人执行异议之诉和有限责任公司隐名股东确认之诉两个法律上难点的重合，目前最高院对此类案件尚无明确的司法解释，使得法官裁判此类案件时面临许多困惑。本文将探讨在案外人执行异议之诉中如何确认实际出资人(隐名股东)的股东资格，股权确权后能否对抗名义股东债权人对案涉股权的强制执行，如何保护实际出资人(隐名股东)的股东权益。

二、股东资格确认的一般规则

(一)公司法的性质

1．公司法的私法特性

在大陆法系国家，法律体系的分类，首先是公法和私法的划分。公法主要是调整国家和个人之间的法律关系，私法主要是调整个人之间的法律关系［1］。学理上普遍认为公平、诚实信用及意思自治等都是私法的基本原则。其中，意思自治原则要求保障当事人从事民事活动时意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预［2］。公司法的私法性是显而易见的，因为公司法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益。虽然各国都对公司活动进行必要的国家干预，公司行为受到行政乃至刑事法律等公法的制约，当事人的自由意志受到了限制，使公司法具有了公法的性质，但是公司法公法化并不意味着“公司法已属于公法”，而是表明公司法是一个渗透着公法因素的私法领域。公司法的私法性在意思自治上主要表现在公司自治和股东自治，应探究公司当事人的真实意思表示。在股东资格纠纷中，股东因其意思自治与第三人之间的纠纷，是股东资格纠纷中最为复杂和最常见的。如实际出资人(隐名股东)、名义股东、公司外部债权人之间股权确权、股东转让其股份等。

2．公司法的交易法特性

公司属于商法人，公司是以营利为目的的法人，以公司为调整对象的公司法当然是以促成公司实现营利目的为目标，因此，公司法是一种交易法。公司之最终目标不外乎实现股东利益之最大化，为了确保此种目的的实现，公司必须与其它商事主体和社会公众从事商事交易活动。［3］公司交易的公示主义，是指交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业之实事，负有公示告知义务的法律要求。如公司登记信息的公示、上市公司的信息披露等，旨在保护公司与相对人主要是债权人之间交易的可靠性、安全性，以维护正常的财产关系流转的“动的安全”，发挥交易法调节市场经济秩序的强大作用。

3．公司法的团体法特性

私法人分为社团法人和财团法人，社团系以社员为其成立基础的法人(人的组织体)，例如政党、公司、学会。财团系以捐助财产为其基础的法人(财产组织体)。社团法人，分为营利社团及公益社团。所谓营利社团，指从事经济行为，并将利益分配于各社员为其目的之社团而言，例如公司、银行等。公益社团，指以社会上不特定多数人之利益为目的之社团，如农会、工会、商会等。财团法人系为社会公益而存在，必为公益法人［4］。无论从公司在西欧中世纪和古罗马的萌芽，还是从近现代公司制度的形成和现状来看，公司本质上都是一种相对于自然人的团体或组织体［5］。公司属于社团法人。公司法的团体法特性主要表现在:资本团体的表现，例如对公司资本制度的规定;人合团体的表现，例如对公司成员人数的规定。从公司作为团体的角度考量，契约自由、意思自治等传统个人法上原则受到限制，旨在维护公司整体的利益及公司团体的存续。

(二)股东特征与股东资格的关系

根据我国《公司法》的规定，一个规范运作的有限责任公司股东应具有以下特征:(1)向公司实际投入公司章程中记载的认缴资本数额，履行了实际出资义务;(2)在公司中享有股东权;(3)签署公司章程，在公司章程中被记载为股东;(4)在公司成立后取得公司签发的出资证明书;(5)被载入公司股东名册;(6)工商行政部门对股东的登记。由于有限责任公司的闭锁性，其股东资格具有多方面的特征，这就为股东资格的争议埋下了伏笔。理论界和实务界流行的观点将股东特征分为实质特征和形式特征，对此主要有三种分类法:其一，认为工商行政部门对股东的登记、公司章程和股东名册的记载属于形式特征，签署公司章程、实际出资、取得出资证明书及实际享有股东权利属于实质特征［6］;其二，认为工商登记、股东名册、出资证明书为形式特征，而签署公司章程、实际出资为实质特征;其三，认为出资属于实质特征，而公司章程、工商登记、股东名册、出资证明书属于形式特征［7］493。根据马克思主义认识论的基本原理，认识事物应由表及里，通过事物的外在表象来认识事物的本质。而法的本质存在于法的表象背后，是同法的直接存在不一样的某物［8］。笔者认同第三种分类观点，股东是指向公司出资或取得公司股份，并以其出资或所持股份对公司承担责任并享有权利的人，是否实际出资是成为公司股东最本质的特征。正如有学者认为2014年我国公司法资本制度的最新变革并未否定资本制度的基本原理和与之相关的股东出资义务和责任。公司资本从有限制的认缴制到无限制的认缴制，改变的只是股东履行出资义务的期限［9］。取消最低资本额，改变的只是股东出资义务的范围或数额，而非股东出资义务本身⑤。最高人民法院2014年2月修订《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法司法解释三”)时，根据公司法条款变化对公司法司法解释三条文顺序作相应调整，只对第12条内容作了实质修改，即删除原第12条第1项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”，其它内容并无任何改变。在多数国家和地区，凡是取得公司股份或向公司出资者，不论何种公司类型统称为股东。而股东资格的取得可以分为原始取得和继受取得两种情况。

交易法上特征的公司章程、股东名册、工商登记、出资证明书具有推定授予股东资格的效力，对外部债权人而言具有公示公信力，在无相反证据情形之下，是据以主张股东资格的依据。对公司内部而言，股东实际出资、股份转让协议等，即使未履行相应的变更登记手续，只是不能对抗外部善意第三人，在公司内部及转让双方之间都有法律效力。股东出资、股份转移的法律事实作为据以主张股东资格的依据，在没有公司依意思自治进行特别约束的情况下，应根据有关的法律事实进行认定。

(三)股东资格认定的一般规则

在股东资格认定的规则问题上，主要存在以下三种观点:其一，认为应以对内对外两种关系区分，对内为股东与公司之间，对外为股东与公司以外的第三人之间。在对内关系中，以实质特征为主，形式特征为辅，在对外关系中，则反之;其二，认为股东资格认定应坚持形式化证据一般优先适用，而实质性证据个别例外适用的原则［7］496;其三，认为区分为个人法和团体法上关系，如隐名股东、干股股东等属个人法的调整范围，应根据行为人之间的真实意思进行股东资格的确定;而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人之间，则属于团体法调整范围，应以工商登记来确定股东资格［10］。对于第一种观点，内外两类关系不足以区分在股东资格认定问题上牵涉的众多利益关系主体。另外，在同诉争中出现不同类型的股东特征，甚至相互矛盾，为何要以哪类特征为主为辅的理论解释支撑不足。第二种观点强调公司的交易法特征，虽有其合理性，但何种情形下实质性证据个别例外适用不甚清楚。对于第三种观点，公司法上的关系不只是个人法和团体法上的关系，更重要的是，还包括交易法上的关系。

当诉争的主体发生在公司、股东与债权人之间的一般规则是:应优先选择适用交易法上的公示主义、外观主义的原理，以达成公司及股东与债权人之间利益平衡，即公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记应是据以认定债权人主张的股东资格的主要依据。如果交易法上特征不足以认定或与其他特征相矛盾时，则应结合私法上的特征进行认定;如果不存在股东特征之冲突，则直接依据交易法上特征进行认定。在股东资格纠纷中，经常是各种类型的股东特征出现在同一诉争中，这就容易造成认定的困难和裁判结果各异，甚至出现错误的认定。每个法律秩序都面临着分配权利、限定权利范围，使一些权利和其他(可能相互抵触的)权利相协调的任务［11］。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性”，来从事权利和法益的“衡量”。此类评价最困难之点正在于:其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下的具体情况。之所以面对疑难案例必须采取“在个案中之法益衡量”的方法，正因缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。若果如此，法官根本没有任何方法原则为后盾，而只是依其自定的标准而作成裁判?“个案之中之法益衡量”是法续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此保护范围尚不明确的权利得以具体化［12］。因此，股东资格认定的规则应归于具体的法律关系中讨论，在个案中寻求某一类性质相同的法律关系的共性，若不同类型的股东特征同时出现在同一诉争中，这时则应对涉及法律关系背景下的股东特征对股东资格认定的影响进行法益衡量，寻求实体或程序上的公平正义。

三、执行异议之诉中股东资格确认的特殊规则

(一)案外人享有相关诉讼权利

2014年1月9日《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》中明确指出，案外人指对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的第三人，其范围包括执行标的的所有权人、共有权人、用益物权人、部分担保物权人、承租人(租赁权形成于查封之前)、无过错的买受人、特定债权人以及隐名股东、信托财产的委托人、破产管理人、遗嘱执行人等。依此规定，代持股权事项未经登记不影响案外人作为隐名股东，实际出资人可对执行标的主张所有权。我国《民事诉讼法》第227条、最高院关于适用〈民诉法〉执行程序若干问题的解释第15条、19条规定的执行异议程序赋予了案外人对执行标的的全部或一部分主张自己享有实体权利，理由成立的，应当根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判，原告主张被执行标的所有权应当通过执行异议之诉得以确认，原告享有要求人民法院停止执行该标的的权利。最高院关于适用〈民诉法〉执行程序若干问题的解释第18条规定案外人依照民诉法第204条规定提起诉讼的，由执行法院专属管辖。依据《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，对执行法院已经采取执行措施的财产，案外人不能另行通过确权之诉解决，只能先提出案外人异议，不服案外人异议裁决后再向执行法院提起异议之诉，确权之诉不能代替异议之诉。案外人异议之诉与确权诉讼的本质上的区别在于两者的功能和性质定位不同。表现为:案外人异议之诉旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行，性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度的一种。而确权诉讼旨在确定争议标的物的所有权等实体权利以明确相关当事人之间的权利状态，与执行行为并没有直接的联系［13］。因此案外人异议之诉应当包含确权之诉，案外人在异议之诉中可以提起确权之诉讼请求，并与异议之诉合并审理，股权确权是异议之诉的前提要求和核心内容，法院的审理范围应聚焦于当事人之间的实体权利之争，即案外人对执行标的是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。

(二)实际出资人(隐名股东)股权应当得到确认

2014年3月1日施行的公司法司法解释三第22条规定:当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一:已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。第24条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。最高院公司法司法解释三上述两条规定均明确了股东资格的确认以是否实际履行出资义务为本质特征，实质特征优先于表面特征，反映了民商法求真求实的法律性质。如果证据确凿，实际出资人履行了出资义务，应当认定名义股东仅为代持股。公司法司法解释三第25条接着规定:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。物权法106条规定:如受让人受让该不动产或动产时是善意的;以合理的价格转让;转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。所谓善意取得是受让人必须同时满足上述三项条件方能取得不动产或动产。如果申请执行人与名义股东之间就案涉股权不存在交易关系或物权设立关系，申请执行人只能成为名义股东的一般债权人。如果有证据证明申请执行人主观上明确知道实际出资人(案外人)是名义股东持有目标公司股权的所有人，显然就不属于物权法规定的享有对抗权利的善意第三人，申请执行人对案涉股权不能适用善意取得。实际出资人符合公司法规定的取得股东资格的本质要求，依法应确认名义股东持有的股权归实际出资人(案外人)所有。实际出资人对公司股权享有所有权，该权利性质属于物权属性，而申请执行人对名义股东的债权是普通债权，而物权优先于债权是基本法理。究竟是保护实际出资人享有的股权与申请执行人的债权，两利相权取其重、两害相权取其轻，两种权利孰轻孰重，显然是实际出资人享有的股权能够对抗外部债权人的普通债权。

公司法司法解释三第25条第2款规定:名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人(隐名股东)请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。该条规定赋予实际出资人在遭受损失情形下对名义股东的追偿权，但该司法解释没有考虑到在案外人执行异议程序中名义股东经常是缺乏财产清偿能力，唯一能用于清偿财产即是其代持的股权。如果债权人强制执行名义股东持有的股权，依照《物权法》第106条规定第三人或申请执行人等将通过强制执行程序合法善意取得争议股权，会造成实际出资人(隐名股东)无法挽回的损失(实际出资人事实上追偿不到任何财产，相当于法律不再保护实际出资人的权利)。而《民事诉讼法》第227条规定案外人执行异议之诉的立法目的是要查明争议执行标的的实际所有人，并保护实际出资人(案外人)的权利，如果还是机械地按照表面特征来否认隐名股东资格，显然就违背了《民事诉讼法》第227条的立法目的，用合法形式损害了实际出资人(案外人)的合法权益，也否定了案外人执行异议之诉独立存在的立法价值。

(三)基于《合同法》的分析:委托人可替换受托人成为目标公司股东

公司法的私法属性要求我们分析实际出资人、名义股东和目标公司之间的合同法律关系，探究各方当事人的真实意思表示，为此《合同法》专章规定委托合同来处理委托代理法律关系。依据我国《合同法》第402条规定:受托人(名义股东)以自己的名义，在委托人(隐名股东)的授权范围内与第三人(目标公司)订立的合同，如果第三人(目标公司)明确知道受托人(名义股东)与委托人(实际出资人)之间存在委托投资代理关系的，该合同直接约束委托人(隐名股东)和第三人(目标公司)，实际出资人(隐名股东)直接可以成为目标公司股东。而依据《合同法》第403条，隐名股东(案外人)是委托人、名义股东是受托人，目标公司为第三人，目标公司不知道受托人与委托人之间的代理关系，因目标公司要求名义股东以自有资金投资入股，而名义股东实际上是用委托人的资金投向目标公司购买股权，使委托人(隐名股东)不能成为显名股东;受托人因为目标公司的原因无法向委托人履行义务，受托人向委托人披露目标公司，委托人因此可以行使受托人对第三人(目标公司)的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外，如果目标公司股东之间人合性较弱(例如私募基金公司)，对实际出资人来说就不能适用但书条款。⑥综上，隐名股东(委托人)依法可以直接替代名义股东(受托人)而成为目标公司的股东，名义股东(受托人)所持有的公司股权即为实际出资人(委托人)所有，法院应当依法确认该股权所有权，并停止对该股权财产的执行。

隐名股东股权确权后，目标公司应为实际出资人(隐名股东)办理相应的股权变更登记手续，该程序类似于股东向股东以外的人转让股权。根据公司法的团体法特性，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。为此，公司法司法解释三第24条第3款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”实际出资人应申请法院就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。只要上述条件成就，即可完成隐名股东(委托人)与名义股东(受托人)之间关于目标公司的股权变更登记手续。

四、结语

综上所述，在案外人执行异议之诉中隐名股东资格的确认应当采用“在个案中之法益衡量”方法，是依照股东实质特征(出资)还是形式(表面)特征(工商登记、股东名册、出资证明书、公司章程)来保护实际出资人股权还是外部债权人的债权，如果已明确证实股权归属于实际出资人，仍然只看形式(表面)特征不顾案件事实真相强行拍卖争议股权将严重违背法律的公平正义，违背让人民群众在每一个司法案件中都体会到公平正义的法治要求，显然实质正义重于形式正义是此种情形下法律应当追求的首要目标。建议最高院在出台“公司法司法解释四”时明确规定:“对案外人有证据证明登记在名义股东名下的股权，实际出资人与股权登记所有人(名义股东)即被执行人不一致的，人民法院不宜对该股权采取强制执行措施。”

注释:

①我国《民事诉讼法第》(2013)225条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《民事诉讼法》(2013)第227条:执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

②本文中探讨的案外人是指隐名股东、实际出资人、委托合同中的委托人。

③“华镇名与孙海涛、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案”载《最高人民法院公报》2014年第5期，第38－44页。

④最高人民法院(2013)民一终字第138号民事判决书。

⑤国务院2014年2月7日《注册资本登记制度改革方案》，国家工商总局相关负责人在进行解读时表示，“实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东认缴的出资额承担责任的规定，也没有改变承担责任的形式。股东(发起人)要按照自主约定的期限向公司缴付出资，股东(发起人)未按约定实际缴付出资的，要根据法律和公司章程承担民事责任”。“如果股东(发起人)没有按约定缴付出资，已按时缴足出资的股东(发起人)或公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算，没有缴足出资的股东(发起人)应先缴足出资”。

⑥《合同法》第402条规定:受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第403条规定:受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

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