论家庭土地承包经营权抵押

论家庭土地承包经营权抵押

张伟, 张运书

(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233400)

摘要：在我国农村土地产权归集体所有的法律架构下，家庭承包经营权成为亿万农户家庭对集体土地所享有的一项至关重要的财产权利。土地承包经营权流转为其财产权利的实现提供了现实条件，然而抵押作为流转的一种方式尚未得到法律确认，无疑限制了其财产属性的实现和土地流转的活力。本文对家庭土地承包经营权抵押内涵、抵押的可行性和设置抵押的障碍进行了分析，提出了建立和完善家庭土地承包经营权抵押的相关建议。

关键词：家庭土地承包经营权；财产权利；抵押

收稿日期:2014-06-19

作者简介:张伟(1982-)，男，安徽蚌埠人，硕士研究生，主要从事财产权、合同法研究；张运书(1973-)，男，安徽蚌埠人，副教授，硕士研究生导师，博士，主要从事金融法研究。

中图分类号：DF452文献标志码：A

0引言

党的十一届三中全会掀开了以家庭联产承包责任制为标志的农村经济体制改革序幕，实现了农村土地所有权与使用权的分离，极大地刺激了农民的生产积极性。随着工业化和市场经济的深入发展，大量农村劳动力在城市和工业转移就业，农村家庭承包经营权流转现象愈发频繁，法律法规也逐渐认可和规范了多种流转方式。抵押作为流转的重要形式，能够充实和丰富土地使用权能，给予农民实现土地财产收益的机会。但现行立法排除了家庭承包土地的经营权抵押。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对农村深层次改革作出了全面部署，提出赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。《决定》释放的强烈政策信号对家庭承包土地的经营权抵押的立法将起到破冰作用，家庭土地承包经营权抵押需要以新的角度去认知和构建。

1家庭土地承包经营权抵押内涵

土地承包经营权在我国作为法律术语，首次出现在1986年4月通过并公布的《民法通则》，后继陆续出台的《土地管理法》《农村土地承包法》等法律法规从主体、客体和权利义务等方面回答了什么是土地承包经营权的问题。

依据《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。可见，农村土地承包方式主要有两类:其一是家庭承包;其二是其他方式的承包。

家庭土地承包经营权是家庭以“户”为单位，作为集体经济组织成员而享有一定期限内对其承包的集体所有土地的占有、使用于农业生产并取得相应收益的权利。“从逻辑上讲，承包经营包含承包和经营两个先后相继的行为，承包经营权自然可以分解为承包权和经营权两个权利”[1]。依据此说法，家庭承包经营权可以分解为家庭承包权和家庭经营权。家庭承包权具有显著的身份属性，将之限制在集体组织成员范围内，是由农村集体土地承载的对其成员社会保障功能所决定，因而这种获得土地的身份资格不能而且无法让渡，并不能直接为农户家庭带来财产收益。只有当农户家庭依据承包合同获得相应现实土地时，家庭经营权才有了实实在在的权利载体，通过直接利用土地从事劳动获得农业产出或土地流转所带来地租收入为农户家庭带来相应的经济收益，因此家庭经营权才是农户家庭承包土地的财产权利之所在。

家庭承包经营权抵押是指作为抵押人的农户家庭为担保自己的或者第三人的债务履行，以不转移土地占有的方式，将其家庭土地承包经营权作为债权担保，当债务人不履行债务时，债权人从依法处理的土地承包经营权的价款中优先受偿。基于家庭承包权的身份属性不可转移，因此笔者认为家庭承包经营权抵押的标的实质上应该是家庭所承包土地的经营权。

2家庭土地承包经营权抵押可行性

家庭土地承包经营权能否抵押在理论界一直是个焦点问题。反对者认为农村社会保障尚未建立，允许家庭土地承包经营权抵押会导致无法清偿到期债务的农民丧失农地，从而影响农村家庭生计导致社会不稳定。这种反对的理由有其合理性，但不能因噎废食而否定家庭土地承包经营权抵押的可行性。

(1)抵押可行性的法理分析。2007年颁布的《物权法》第三编将土地承包经营权作为一项用益物权予以明确规定，明确了土地承包经营权的物权性质，解决了理论上对土地承包经营权权利性质的争议。“物权意义上的土地承包经营权是指土地使用人自主支配标的物，并排除他人干涉的权利。其权能不但包括占有权、使用权和收益权，也包括一定的处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分权范畴”[2]。《物权法》第128条规定土地承包经营权人依照土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》第41条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。这种转让是农户家庭对自己土地承包经营权的放弃和消灭。“从转让与抵押的关系来看，转让较之抵押是一种更为彻底的处分方式，因为转让必然会导致标的物在权利主体之间进行转移，而抵押具有一定的或然性，只有在债务得不到清偿而抵押权实现的情况下，才会导致标的物的转移”[3]。从逻辑上讲，转让的处分力度要比抵押的重。“因此，按照举重以明轻的原则，既然法律允许了土地承包经营权的转让，就应当允许土地承包经营权的抵押”[4]。

(2)抵押可行性的价值分析。效率和公平是现代立法重要的价值取向，是既矛盾又统一的一对社会价值。在农村家庭承包责任制实行之时，其主要侧重于打破“大锅饭”的平均主义，提高了农民的生产积极性，充分激发了作为生产要素的劳动力利用效率。同时在集体所有土地的使用权分配上采用了以户为单位按人口均分的方式，实现了土地对其成员生存保障的均等化。因此家庭土地承包责任制实现了土体承包经营权“初次分配”效率与公平的统一。但是我国农业基础薄弱长期处在低水平和简单生产中，农业收益较低，仅能满足家庭日常生产生活支出，无法保证土地投入的有效增加，土地资源的生产潜力未能充分发挥。同时家庭承包经营土地面积小、零散化的现状，难于进行集约化经营和大规模机械化操作，土地利用效益无法得到提高。家庭土地承包经营权的抵押具有资金融通的作用，既能满足家庭大力发展农业生产的资金需要，也能为农户进行非农业经营尝试提供一定的资本。另外通过抵押权的实现和市场的交易，土地承包经营权逐渐流向“种植大户”、“家庭农场”等新型农业经营主体手中，土地的集中为开展规模化经营提供了基础，这必将提高土地作为生产要素的利用效率。只要实施相应的诸如承包经营权估价、社会保障完善等综合配套措施，有理由相信能够在土地承包经营权“二次分配”过程中再次实现效率和公平的有机统一。

(3)抵押可行性的比较分析。大陆法系国家一般通过在农地所有权基础上设定永佃权来实现非土地所有权人对农地的稳定性的支配与利用。“永佃权人可以根据自己的意愿处分其权利，在其上设定役权、抵押权等他物权”[5]。《日本民法典》第369条抵押权的内容规定：“(二)地上权及永佃权可为抵押权的标的”。《意大利民法典》第2810条第4款规定：“永佃权可以为抵押权的标的”。《法国民法典》第2118条规定，用益物权可以成为抵押权的标的。我国《农村土地承包法》赋予了农户家庭长期稳定的土地承包经营权并对发包方承包期内调整承包地做出了严格的条件限制，从某种意义上说与国外的永佃权相似。值得一提的是作为社会主义国家的越南，其实行的土地所有权公有制，但这并未妨碍其《土地法》和《越南民法典》对农地土地利用权抵押的支持和保护，笔者认为可以借鉴国外有关土地利用权抵押立法规定，在我国家庭土地承包经营权方面增加抵押权能作为一种法定流转方式。

(4)抵押可行性的政策分析。相对于法律的刚性，政策具有相对的灵活性，因而也能更早地捕捉到经济社会发展的客观需要。早在2008年6月8日《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中已明确规定：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用”。各地方政府也相继开始了农村土地承包经营权抵押的政策性“探索”和“积极推进”，湖南更是将之写进了2009年省委省政府的1号文件：“完善土地承包经营权权能，在长沙、株洲、湘潭三市开展农村土地承包经营权抵押试点”。十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已明确规定：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。对家庭土地承包经营权能否抵押的学术和实践争议，中央权威文件的正式表述起到了一锤定音的作用，笔者认为其抵押权能的法律创设只是时间问题。

3家庭土地承包经营权设置抵押的障碍

通过对家庭土地承包经营权抵押可行性的法理、价值、政策等分析，似乎开展家庭土地承包经营权的抵押不再存在障碍。实则不然：

(1)产权之模糊。1997年开始的第二轮农村土体承包明确了各农户家庭承包地的面积和位置，但时隔10几年后，伴随着转让、互换等方式流转土地，造成了承包经营权的权属不清、界址不清。依据《担保法》规定只有所有权、使用权不明或者有争议的财产不能抵押。同时由于家庭土地承包经营权采用的是合同生效主义，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，登记只是对抗善意第三人的要件。出于熟人社会和登记手续、费用等方面的考虑，农户很少办理承包经营权登记，因此在抵押权实现时可能造成与相关利益人不必要的纠纷，加大了交易成本，影响了抵押权人的权利预期和接受土地承包经营权抵押的积极性。

(2)立法之否定。1995年颁布实施《担保法》第三十七条规定了耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法问题的解释》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”；《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。现行立法的规定成为家庭土地承包经营权抵押的法律禁忌，使家庭土地承包经营权抵押的实践探索丧失了合法性。

(3)机制之欠缺。我国农村土地流转的实践，为家庭土地承包经营权的抵押提供了市场，但农村土地流转市场也只有20几年的历史，发育还不够成熟。由于农村土地流转市场上缺乏流转中介机构和承接农村土地抵押业务的金融机构，因而土地抵押的空间狭窄，信息渠道不顺畅。更为重要的是，对家庭土地承包经营权的抵押价值缺乏一个客观的评估标准，也没有专门的评估机构，往往通过双方当事人的主观判断、自由约定，这种机械的、透明度小的评估方法极有可能导致土体承包经营权抵押的约定价值大大小于其实际价值，损害了家庭农户作为抵押人的利益。

(4)抵押之风险。当农户到期未能履行其债务时，债权人就要通过对土地承包经营权进行变卖或折价等方式来实现抵押权。这时债权人和债务人都可能面临一定的风险。一方面由于土体流转市场不成熟和现行法律对农地最终流向限定为农业经营主体的规定，为了寻找土地承包经营权合适的受让者，债权人就要为抵押权的实现付出额外的交易成本，长期来看不利于家庭土地承包经营权抵押的良性发展；另一方面抵押权实现的背后往往是农户困难的家庭经济，如果家庭土地承包经营权也丧失的话，尽管这种丧失是期限性的，但在农村各项社会保障不健全的现实背景下，也可能使部分农户家庭的生活雪上加霜，可能影响农村的社会稳定。

4建立和完善家庭土地承包经营权抵押的建议

以“深化改革”为鲜明旗帜的十八届三中全，对解决“三农问题”做出了新的战略部署，赋予了农民更多的权利和利益。给予家庭土地承包经营权抵押的权能，只要按照改革的系统性整体性协同性的要求，完善相应的顶层制度设计，相信能够释放更多的政策红利。

(1)加快土地确权发证。土地登记制度是是政府以国家的公信力来保护土地权益人的合法权益、维护土地市场交易安全的基本制度，其最大功能是降低土地交易费用，扩大交易规模和交易范围[6]。在成立不动产登记局后，政府还需加快出台相应的登记办法，简化农民申请登记的程序，鼓励有条件的地区将开展家庭承包土地的确权登记作为一项农村公共服务产品。产权清晰是农村土地抵押的前提基础，有待流转的土地应具有相应的“身份证”，以国家权威的形式给予抵押相关利害关系人信赖基础，稳定交易预期，促进土地流转市场的发展，为土地抵押提供相应的交易平台。

(2)完善抵押的相关立法。土地承包经营权和抵押权都属于物权，根据物权法定原则，应当通过修改《担保法》、《农村土地承包法》和《物权法》将其作为一种流转方式予以明确的规定，为土地承包经营权的抵押提供法律上的依据[7]。要改变登记的对抗主义，将登记作为家庭土地承包经营权确定、流转的法定生效要件。以登记的方式，使承包经营权抵押法律关系中各个主体的利益关系明朗化，避免在抵押权实现过程出现产权不明引发纠纷。

(3)加强流转市场建设。政府可以出台相应的政策，鼓励社会组织设立农村土地承包经营权中介评估机构，给予相应的资金补助和政策支持，建立一批从事农村土地承包经营权中介评估的专业机构，对土地承包经营权抵押提供高效的中介服务和科学公正的价格评估。为保障家庭土地承包经营权抵押的融资渠道，政府应当积极鼓励和引导金融服务机构开展土地承包经营权抵押贷款专项业务。加快构建新型农业经营体系，主要是坚持家庭经营在农业中的基础性地位，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新[8]。通过扶持专业大户、家庭农场、农业企业，增加土地流转市场的有效需求，为抵押权人及时实现权利提供便捷。

(4)健全社会保障机制。政府应当建立和完善相配套的农村社会保障制度，削弱农民对土地保障功能的依赖。要逐步建立与国家财政收入增长相匹配的资金保障机制，进一步开展新型农村合作医疗和最低生活保障的“提标扩面”工作，继续完善农民养老保险制度。要适时改革城乡二元分割的户籍体制，允许农民以缴纳一定的社会保险费费用的形式加入城镇社保障体系之中。同时要采取技能培训、市场信息、创业扶持等服务形式帮助农民实现高质量的就业和创业，获得满足家庭需要尽可能多的非农业收入。

5结语

土地是人类赖以生存发展的重要不可替代性资源，追求土地价值利益的最大化是人类社会孜孜以求的目标。创设家庭土地承包经营权的抵押，可以扩大家庭土地承包经营权的价值效用。

家庭土地承包经营权抵押，能够缓解农民资金不足的困境，促进新型农业经营体的发展壮大，推动我国农业加快进入现代化、规模化、专业化和市场化的发展轨道，一定程度上改变我国农业落后的现状。

尽管面临如产权不清、抵押风险等诸多障碍，但家庭土地承包经营权抵押具有法理、实践和政策的支撑。可见家庭土地承包经营权抵押作为一种流转方式的趋势必将不可逆转。

因此要加快完善有关家庭土地承包经营权抵押的立法，强化政府在推进土地确权、社会保障、土地市场建设等方面的职责。

通过建立和完善配套措施，形成并充分发挥制度建设的合力，笔者相信家庭土地承包经营权抵押一定能够实现其应有的预期效益。

参考文献:

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[2]田虹，杨玉凯.农村土地承包经营权抵押法律制度剖析[J].社会科学辑刊，2013(2):58-61.

[3]刘向东.我国农地使用权制度的法律思考[J].法学杂志，2010(2):59-62.

[4]袁震.农村土地承包经营权流转形式之法理分析[J].河北法学，2011，29(8):120-129.

[5]王卫国.土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[6]张娟，张笑寒.农村土地承包经营权登记对土地流转的影响[J].财经科学，2005(1):188-194.

[7]王保同.现行法律环境下对农村土地流转放活的探讨[J].法治与社会，2010(27):232.

[8]陈锡文.应准确把握农村土地制度改革新部署[J].中国党政干部论坛，2014(1):31-33.

责任编辑：沈宏梅

OnMortgageofHouseholdLandContractManagementRight

ZHANGWei,ZHANGYunshu

(SchoolofLaw,AnhuiUniversityofFinanceandEconomics,Bengbu233400,China)

Abstract：Inthelegalframeworkthatrurallandpropertyrightisownedbythecollective,householdcontractoperationrighthasbecomeanimportantpropertyrightformillionsoffarmerstosharecollectiveland.Thelandcirculationprovidesrealisticconditionsfortherealizationofpropertyright.Butthemortgage,asawayoftransfer,hasnotbeenconfirmedbylaw,whichlimitstheimplementationofitspropertyattributeandvitalityoflandtransfer.Thispaperanalyzestheconnotation,feasibilityandobstaclesofthemortgageofhouseholdcontractmanagementright,andproposesrelevantrecommendationsontheestablishmentandimprovementofthemortgageofhouseholdcontractmanagementright.

Keywords：householdcontractoperationrightofland;propertyright;mortgage