非法证据排除规则运行实践考察——基于2013年以来192份裁判文书的分析

熊 路

（中国社会科学院，北京 100089）

非法证据排除规则运行实践考察
——基于2013年以来192份裁判文书的分析

熊 路

（中国社会科学院，北京 100089）

作为刑事诉讼法贯彻落实的重要内容，非法证据排除规则在我国司法实践中的运行情况有继续观察的必要。以中国裁判文书网检索获得的192份裁判文书为基础，对2013年以来我国法院在常规刑事一审、二审案件的审判中对非法证据排除争议的处理，从程序运行到实体规则两个层面进行梳理和反思，并简要提出了有关建议。

非法证据排除规则；程序；范围；适用

2012年，全国人大通过了《关于修改〈刑事诉讼法〉的决定》，《决定》在“两个证据规定”的基础上，科学界定了非法证据的内涵，明确了排除非法证据的范围以及排除非法证据的具体程序，在国家基本法律层面较为完整地确立了非法证据排除规则。①樊崇义：《“五条八款”确立非法证据排除规则》，《检察日报》2012年3月20日。

迄今，各地司法机关为贯彻落实修改后的《刑事诉讼法》付出了不少努力。非法证据排除规则的贯彻落实也是刑事诉讼法贯彻落实的重要内容。应当说，尽管关于非法证据排除规则的理论研究非常多，也已经有过不少以两个证据规定为背景作出的实证研究，②代表性的实证研究包括吴丹红：《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例》，《现代法学》2006年第5期；毛江舟、胡志坚：《非法证据排除规则运用实证研究》，张智辉：《中国检察：刑事诉讼法修改问题研究（第10卷）》，北京大学出版社2006年版。但在刑事诉讼法修改的背景下，非法证据排除规则在我国司法实践中的运行情况仍有继续观察、探究的必要。本文试图以中国裁判文书网收录的裁判文书为基础，对《刑事诉讼法》修改后我国法院贯彻该规则的实践情况尽可能作一个相对细致、全面的观察，并作一些简要的分析。

一、样本的确定

中国裁判文书网是2012年以来最高人民法院大力推进司法公开的重要成果之一。该网站收录了全国各地法院的各类裁判文书，不仅如此，网站的检索功能为开展裁判文书的法律分析研究提供了极大的方便。利用该网站的检索功能，在关键词中输入“非法证据排除”，在案件类型中选择“刑事案件”，在裁判时间上选择2013年1月1日至2014年7月31日，这样就能检索出该网站收录的所有裁判文书中包含了“非法证据排除”字样的刑事裁判文书。2014年7月31日检索时共获得214份裁判文书。经筛选，①其中，排除了少数重复文书以及包含“非法证据排除”字样但实际未提出非法证据排除申请的情况。最终收集到192份一审、二审裁判文书，在这些案件中，被告人或辩护人均明确提出了非法证据排除规则的申请，其中包括一审判决书91份，二审判决、裁定书101份。由于有3件案件一审、二审裁判文书均包含在样本范围内，因此，全部样本共涉及189件不同案件。

从案由上看，贪污受贿等国家工作人员职务犯罪案件数量最多，共64件；盗窃（29件）、诈骗（14件）、抢劫抢夺（14件）等各类侵犯财产案件次之，再次是毒品犯罪案件33件（其中贩卖毒品29件，非法持有毒品4件），此外包括故意伤害、强奸等其他常见罪名。样本中没有死刑案件。事实上，除少数案件影响重大外，这些案件大都属于司法实践中的常规类型案件。从地域来看，这些裁判文书来自江苏、浙江、重庆、黑龙江、上海、北京、河北、陕西等十几个省市的法院，同时包括经济相对发达的地区与相对不发达地区。应当说，覆盖区域具有相当的代表性。因此，对于观察我国法院2013年以来在常规的刑事一审、二审案件的审判中，贯彻落实刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的情况而言，上述样本大体是充足的。

二、样本的初步分析

这里，先以非法证据排除程序的推进顺序为线索，对样本情况进行描述和梳理。

（一）被告人申请排除的证据及理由

综合全部裁判文书，共计179件案件单独或与其他证据一起针对被告人供述提出非法证据排除申请。②有的案件虽系二审文书，但非法排除证据问题是在一审阶段解决的，二审并未涉及。另外，对于一审、二审都提出的，未单独计算。从申请理由来看，除部分案件文书表述上难以判断外，至少有129件案件以刑讯逼供或者变相刑讯逼供为由对被告人供述提出排除申请的，③有不少裁判文书将被告人的申请表述为“取证方式非法”、“供述系违法取得”，“三份笔录为非法证据”“违法办案取证”等，有的可以结合上下文判断辩方到底以何种理由提出排除非法证据申请，但有的实在难以判断，因此实际情况肯定比这一数字要高，下同。至少有27件案件以欺骗、引诱或威胁等理由提出排除被告人供述，有16件案件是以存在所外讯问等其他非法取证情形为理由提出的排除申请。需说明的是，有的案件被告人一方同时提出了刑讯逼供、诱供骗供等排除理由（因此上述数字并非并列关系）。

23件案件单独或与其他证据一起对证人证言提出过非法证据排除申请。其中，被告人明确称提出证言受到侦查人员殴打的有1件，7件提出证人受到诱供、逼供或者软暴力而要求排除，其他理由包括取证人员、地点以及取证方式不合法（但裁判文书未叙明）等。在上述样本中，没有案件专门针对被害人陈述提出排除申请。

与被告人一方大量针对言词证据提出非法证据排除申请的情况相比，对其他种类证据提出排除申请的情况相对较少。只有6件案件对被告人或证人作出的辨认笔录提出排除非法证据的申请，有1个案件对勘查检查以及搜查扣押笔录提出排除申请。除此之外，没有案件单独针对在案实物证据提出非法证据排除申请。

（二）法院对被告人申请的处理

按照法律规定，被告人申请非法证据排除的，需要提供相关线索或材料，这种线索或材料需要引起法院对于证据取得合法性的怀疑。在初步审查之后，法院对证据收集的合法性存在疑问的，应启动正式程序，对证据合法性问题展开专门的调查。从现有案件裁判文书对诉讼经过的表述来看，法院对证据合法性问题的审查基本上都贯彻了程序审查优先的原则，优先对证据合法性问题进行处理。

在全部文书中，有38个案件在被告人提出申请后，一审或者二审法院认为被告人没有提出有关非法取证的线索，故决定不予启动非法证据排除程序。至少从法院的角度来看，被告人提出非法证据排除的申请，但未能提供线索或材料的比例还是相当高的。但是，其中是否可能存在法院对被告人提出的相关线索或证据提出过高要求的情况，或者被告人分明提出了线索但法院并不视之为线索的情况，裁判文字不一定会详尽表述，但这种可能性应当不能排除，甚至不能低估。①参见北京尚权律师事务所发布的《新刑诉法实施状况调研报告（2013年度）》，http://www.sqxb.cn/content/details16_1644.html，尚权刑辩网，2014年7月20日访问。

另外，根据修改后的刑事诉讼法规定，在开庭以前，审判人员可以召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。在全部上述案件中，共有13件案件针对被告人申请排除非法证据的问题，法院专门召开了庭前会议，有的案件还召开了两次。召开庭前会议后，有的法院决定不予启动正式的非法证据排除程序，有的则决定不予排除有关证据。从数量上看，样本所涉法院召开庭前会议的比例不算太高。

（三）检察机关对证据合法性的证明

刑事诉讼法规定在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。从现有案件来看，以对供述的合法性证明为例，检察机关向法院提交的证据材料通常包括：讯问同步录音录像、犯罪嫌疑人出入看守所的体检表、看守所收押记录、同监室人员的证言、在押人员健康档案，看守所值班日志、在押人员与管教民警的谈话笔录以及办案机关提审证、办案机关人员就侦查过程出具的说明材料，等等。如犯罪嫌疑人到案后曾就医，则一般还会出具相应的就诊记录或者提供有关医务人员的证言等。在对证人证言的合法性进行证明方式中，包括出示询问证人的录音录像，办案机关人员就取证过程出具的说明材料，证人签名的权利义务告知书及笔录，以及对有关证人进行重新核实，等等。上述全部案件中，有43件案件中检察机关向法院提交了讯问或询问有关人员的录音录像，有58件案件检察机关向法院提交了犯罪嫌疑人入所的体检表，有44件案件检察机关出具了办案人员作出的情况说明或者办案说明。另外，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。至少有28件案件侦查人员依法出庭向法院说明情况。

此外，在犯罪嫌疑人、被告人供述合法性的证明方面，一些检察机关在自侦案件中采取了创新性的举措，如出示人民监督员对犯罪嫌疑人的询问笔录或者检察机关纪检监察部门的调查笔录，由控辩双方对此进行了质证和辩论。这种方式其实是在检察机关侦查部门与犯罪嫌疑人之外引入了新的相对独立的监督主体对取证手段合法性问题进行提前核实，既有利于强化对侦查部门的监督，也为检察机关公诉部门审查核实以及在法庭审理阶段开展证据合法性证明提供了相当便利。

（四）法院排除非法证据的情况

在91份一审裁判文书中，12件案件一审法院依法决定对有关证据予以排除。在101份二审裁判文书中，9件案件是在一审阶段排除证据（二审不涉及），7件案件是在二审阶段排除证据，其中有1件案件一审法院排除了被告人在看守所外的供述后，二审法院继续排除被告人入所后的一份供述及指认笔录、照片。

汇总起来，共有28件不同案件在审判阶段启动非法证据排除程序后，由法院明确作出了非法证据排除的决定。如果不考虑审级差别，仅以案件数量来计算，实际作出排除决定的案件数量占全部189件申请非法证据排除案件的比例为14.8%，这一比例似乎不算低。不过，考虑文书上网工作起步不久，上网文书有限，而各地法院可能会优先将排除了非法证据的裁判文书录入网络并对外公布，因此文书收录的客观性、全面性都有相当的限制，所以，对司法实践中排除非法证据的比例显然不能过高估计。当然，至少可以说，我国法院在刑事诉讼法修改后日常刑事案件的审判中，在相当程度上作出了非法证据排除的努力。可以从以下两个方面进一步分析法院排除证据的特点：

其一，从实际被排除的证据种类来看，除1件案件因二审文书对一审排除情况表述不明确无法判断外，有18件不同案件将犯罪嫌疑人、被告人的一份或多份供述予以排除（含两个审级均排除的情形），3件案件涉及将辨认笔录（或指认笔录）排除，2件案件将证人证言予以排除，1件案件将勘验检查活动笔录、搜查笔录同时予以排除（具体排除的情形和理由详见表1）。

表1

按照有关学者的观点，我国的非法证据排除规则有“三个突出”：在全部证据种类中突出言词证据的排除，在言词证据中突出对口供的排除，在对口供的排除中突出对于刑讯逼供方式的排除，①程雷、祁建建：《新刑事诉讼法的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述》，http://www. procedurallaw.cn/yjhzl/zxxx/201211/t20121114_985707.html，中国诉讼法律网，2014年10月6日访问。无论是被告人的申请，还是最终法院作出排除决定的情况来看，都符合上述“三个突出”的特征。

其二，从证据排除与法院对实体事实的认定来看，没有因排除非法证据而宣告无罪的案件，被告人最终均被判决有罪，即便是减少事实的案件也并未最终影响被告人的定罪。单纯因排除证据而影响事实认定的案件很少，大多数案件即便排除了证据也未对法院认定事实或者维持原判构成影响。这就是说，被排除的证据大都对事实认定和定罪都没有重大影响。

进一步考虑排除证据的案件类型，其中贩卖毒品、非法持有毒品案件7件，贪污、受贿以及挪用公款案件10件，盗窃案件5件，赌博、诈骗及强奸、强制猥亵案件各1件，其他案由3件。毒品犯罪、赌博犯罪都属于没有直接受害人的犯罪，贪污、受贿、挪用公款犯罪受害人是国家（值得注意的是因证据被排除而影响犯罪事实认定的案件都是贪污贿赂案件）；而盗窃、诈骗、强奸等案件虽然有直接的被害人，但上述案件中的排除决定大都未影响检察机关的指控事实。（见表2）

三、进一步分析

（一）有关非法证据争议的处理

对于侦查人员采用刑讯逼供等非法方式取得的被告人供述，两个证据规定和《刑事诉讼法》（修正案）都确立了强制性的排除规则，在这一问题上法院没有裁量权。②可以说，以刑讯逼供的方式获得口供应当予以排除是最为明确的一条规则。但与之相关的重复供述问题，以及其他违反程序获得的供述问题，规则并不明确，从现有样本来看，法院的处理也不完全一致。

表2

1.犯罪嫌疑人、被告人的重复供述与后续辨认

被告人在侦查阶段往往作出多次供述，其中一份认罪供述被认定为通过刑讯逼供方法取得依法应予以排除，那么，后续取得的被告人重复性供述是否都应当依法予以排除？从一定意义上，被告人后续作出的辨认效力如何？这一问题在法律和司法解释的层面上并没有明确，理论上代表性的意见是，对该问题不能一概而论，需要考虑刑讯逼供对被告人造成的影响在此后的讯问中是否消除，否则将影响到所有认罪供述的可采性。①程雷、祁建建等：《新刑事诉讼法的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述》，http://www. procedurallaw.cn/yjhzl/zxxx/201211/t20121114_985707.html，中国诉讼法律网，2014年11月14日访问。

样本中不少案件涉及此类争议。江波涉嫌容留他人吸毒、贩卖毒品案中，被告人及其辩护人辩称2013年6月19日江波辨认其藏匿毒品地点的笔录不能作为合法有效的证据使用，因为当日辨认笔录系在非法讯问基础之上才去指认的。但法院回避了非法取证对于辨认是否存在影响的问题，而利用见证人未看到辨认全过程而将该份证据予以排除，事实上轻轻绕开了这一问题。而在魏某某盗窃案中，二审判决书指出：

因魏某某于8月13日、14日在看守所之外涉嫌被刑讯逼供，其于8月14日指认第二起盗窃作案现场的行为，虽有见证人在场，但仍不能排除魏某某系因心理恐惧而被迫作出指认的合理怀疑。魏某某在涉嫌被刑讯逼供后的较短时间内，于9月4日在看守所内被相同侦查人员讯问而作出与之前内容一致的供述，且未依法对讯问过程进行同步录音录像，故不能排除魏某某在一审庭审和二审期间均提出其当时系受胁迫而在讯问人员事先准备好的笔录上签字的理由成立的合理怀疑……

在这里，法院认为被告人的有罪供述受到之前非法讯问行为产生的心理强制，仍然处于恐惧之中所进行的重复供述（以及辨认）应当予以排除。而审查是否受到之前非法讯问的影响，一个标准就是时间，本案涉案的指认笔录就是14日当天，而涉案的重复供述是在魏某某在涉嫌被刑讯逼供后的较短时间内的供述。应当说，这个案件为明确“重复供述”的认定及确定相关证据的效力提供了有益的借鉴，该案二审法院在证据排除问题上表现出相当的进取心。

2.以威胁、引诱、欺骗等方式获取的口供

刑事诉讼法及有关司法解释并未规定以威胁方式获取口供的问题，仅明确禁止了对证人以威胁方式取证。对于引诱、欺骗等方法获取口供是否排除也未作规定，一般认为系考虑引诱、欺骗与侦查谋略难以区分。如前所述，至少有27件案件以骗供、引诱、威胁等理由提出排除被告人供述，与此同时，法院多在审查判定案件不存在采用刑讯逼供等法定非法方式的情况下，以上述理由不符合非法证据排除的条件为由加以驳回。但有个别案件法院的处理态度较为宽松。在庞可受贿案中，被告人辩称侦查人员利用其担心配偶生孩子的心理，向其施加了非肉体的精神压力，从而供述了不属实的犯罪事实。法院认为虽然审讯录像看不出有刑讯逼供的行为，但庞可在拒不签字时有相应的语言表述，可以使人产生被诱供的合理怀疑，同时证人谭某丙的证言在先，庞可的供述在后，按照有利于被告人的原则，对庞可向谭某丙索贿的这部分有罪供述予以排除。应当说，这种仅仅根据诱供怀疑而排除供述并不在法律规定的范围内，仅系个案层面法院行使裁量权作出的决定，至少在规则层面并不具有任何确定性意义。

3.刑事立案之前的口供等证据

刑事立案之前所获得的证据，特别是行政机关在查办案件和行政执法中获得的言词证据，刑事诉讼法及相关司法解释明确了证据转化的条件。而对于检察机关在职务犯罪案件初查阶段获得的证人证言等，如无非法取证行为，实践中允许作为侦查中以及审判中的定案依据。但对于纪委在查办案件阶段获得的证据取证合法性规制，以及排除规则如何适用的问题，现有规定并未明确。①龙宗智：《新刑事诉讼法实施——半年初判》，《清华法学》2013年第5期。实践中，不少职务犯罪案件的辩护人也首先针对纪委阶段的口供提出排除申请，但司法机关处理方式不一。有的法院没有或者拒绝对纪委取证进行审查，并进一步指出，纪委查处党员干部违法违纪问题所实施的“双规”属于党内审查方式，性质上不同于司法强制措施，故不属司法审查范围。也有法院一并进行审查，如沈均江受贿案，检察机关将纪委和检察院阶段的供述提交，辩护人提出非法证据排除申请，法院一并予以审查认为并无非法情形并拒绝排除证据。

4.其他违反法定程序获得的口供

严重违反法定程序获得的口供也是非法证据的重要方面，但正是在这方面，非法证据与瑕疵证据的区分在实践中才显得尤为困难，处理的不一致在实践中就表现尤为明显。以讯问地点不合法所获取的供述为例，全部样本中至少有6件案件涉及该争议，包含两种情况，一种情形是犯罪嫌疑人被刑事拘留以后未立即送往看守所作出的供述。这违背了刑事诉讼法关于刑事拘留后应当立即送往看守所的规定。田德茂案法院认为属于非法证据，依法予以排除。另一种情形是，犯罪嫌疑人入所后又被外提出看守所接受讯问作出的供述，对此，不同法院处理略有不同。有的法院将上述供述当然排除（李赫男、陶某案，张纪萍案），也就是认为上述证据属于非法证据。而有的法院要求公安机关提供合理解释或者提供外提讯问的录音录像（胡树林、李忠虎案、吴某某、陈某、黄某芳案），有的案件中提供了相应合理解释供述被采纳（曲库案、祁雷案），上述法院即认为此种情形属于可补正的瑕疵证据。另外，讯问（询问）未成年人无法定代理人或合适成年人在场所取得的供述或证言、超过法定时间讯问所取得的供述等等也存在此种情况。

当然，法院认定的瑕疵证据在获得合理解释、效力得到补正的情况下可以得到采纳，这一规则也是较为明确的。但这一规则与非法证据排除规则的适用都建立在对非法证据概念和范围的理解上，由此依赖于法院对证据排除规则以及个案情形的理解判断，因此实践中处理方式颇有差异。

（二）程序方面的若干适用问题

1.检察机关在审判阶段能否直接“排除”证据

有两个案件涉及此问题。如在钟庆成、钟某案判决书中显示一审法院启动非法证据排除程序后，公诉机关会同公安机关的相关人员对涉案的相关证据予以重新调查核实，对于不能核实的证据给予了排除，后随县人民法院再次开庭审理，对重新收集的证据合法性进行了法庭调查。在彭武一案中，法院启动非法证据排除程序后，公诉机关当庭对被告人彭武在公安机关所做供述给予排除，提供了被告人彭武在审查起诉时所做供述（判决书原文如此）。这一做法是否妥当？

首先，按照刑事诉讼法的规定，侦查、审查起诉、审判阶段均可以进行非法证据排除，但这意味着三个阶段的排除主体分别是侦查机关、检察机关和法院。因此，在审判阶段，被告人提出非法证据排除申请后，决定是否启动非法证据排除程序以及决定是否排除证据的应该是法院。其次，被告人提出非法证据排除的申请后，审判阶段应当由法院对有关线索进行判断，并启动程序进行审查，公诉方向法院出示的某一证据已经表示其认可了该证据的合法性和对事实的证明作用，在证据合法性受到质疑的情况下，检察机关应当承担的是证据合法性的证明义务。如果公诉人当庭自行“排除”作为程序性裁判“诉争对象”的特定证据，事实上就是放弃了证据合法性的证明责任。当然，即便在审判阶段，公诉人也有权甄选那些证据材料向法庭提交作为证据。非法证据排除规则的适用也不拒绝在审理阶段控辩双方就证据合法性问题通过协商机制达成合意。如公诉方通过审查被告方的申请，并进行必要的调查核实，认为确实存在侦查人员非法取证的，公诉方可以将某一证据撤出指控证据体系。但这种协商机制需要保障被告人的程序权利，而不能由公诉方单方面进行。即便是这种协商机制，公诉人将只是将证据撤回指控证据体系，并不应当视之为非法证据排除意义上的证据排除，否则会造成概念的混乱。具体到案件中，在前一个案例中，法院证据合法性审查的对象已经变成了另外一份重新取得的证据，审查的对象已经发生了变化。在后一个案件中，公诉人其实是将审前阶段的某一供述撤回指控证据体系，不应视其为对证据的排除。

2.裁判文书对非法证据排除问题的表述

关于裁判文书中如何表述非法证据排除申请的处理情况，法律和司法解释并未作出明确规定。具体到现有样本，各地法院裁判文书的表述方式很不一样。各地法院在裁判文书制作除遵循一般规定外，体现自己风格也颇为正常。不过，从技术性的角度也有一些具体问题。

其一，非法证据排除申请的处理情况是否优先表述。实践中，有的裁判文书将对非法证据排除申请的处理情况以及理由叙述完毕后，才开始对案件实体证据的审查判断并叙明实体裁判及理由。但有的案件则在叙述对实体证据的采信以及认定情况后再叙述对有关非法证据排除申请的处理意见。但按照法律和司法解释的规定，被告方一旦提出排除非法证据的申请，法院就要优先启动对此问题的审查程序，因此，程序性审查优先属于一般原则；①陈瑞华：《非法证据排除程序再讨论》，《法学研究》2014年第2期。不仅如此，对证据能力的判断也应当优先于证明力的审查。有鉴于此，在裁判文书的表述上，将非法证据排除申请的处理情况及理由先行表述更符合程序性审查优先的一般原则，也更有利于区分证据能力与证明力的审查，裁判的逻辑条理与思维顺序也更为清晰。如果将程序性裁判与实体裁判交织在一起，或者最后才附带提及，不仅未能落实程序审查优先的一般原则，也会加剧证据能力审查与证明力的判断交织、混同的问题。

其二，有的裁判文书还存在不明确表述非法证据排除申请处理情况的问题。某法院就一起受贿案作出的判决书中，虽然写明了辩方对证据合法性的质疑，但在判决部分却仅仅叙述对案件实体证据及事实的审查认定，并未专门叙述非法证据排除请求的处理决定。从事实部分采信证据来看，法院实际上直接将被告人的当庭供述和辩解作为认定案件事实的根据，似乎是对侦查阶段的有罪供述进行了排除但又避免了以明白直接的方式写出。做这样的技术处理反映出一些法院在非法证据排除问题上客观存在的某种暧昧心理，但的确是很不严肃的。

其三，部分裁判文书对非法证据排除申请的处理情况说理不够充分。从一审程序来看，法院对非法证据排除申请的处理决定包括，经初步审查后决定不启动程序、启动正式排除程序后决定对有关证据予以排除，或者决定不予排除。无论作出何种处理决定，均应当明确表述理由，表明法官心证过程，这样才有利于当事人理解裁判。但实践中，法院决定排除某一证据时裁判文书的说理往往更为细致和充分（当然排除的情况本身在不占多数），但对于更为常见的不予启动非法证据排除程序，特别是决定不予排除特定证据时，说理不充分或者根本不说理的情况仍然存在。有的法院仅以“经庭审查明，可以排除侦查机关存在非法取证的情形，被告人的该辩解意见本院亦不予采信”等一笔带过。当然，有一些裁判文书对控辩双方的举证质证特别是合议庭的推理判断予以详述并充分说理。

四、非法证据排除规则适用反思

（一）规则运行的总体特点

通过上述分析，可以说，《刑事诉讼法》自修改以来，被告人越来越以非法证据排除作为武器挑战公诉方证据的合法性，围绕非法证据排除问题，程序性辩护、程序性公诉与程序性裁判在实践中逐渐发育，给我国刑事诉讼带来积极的变化。有的法院根据审查依法作出排除非法证据的决定，甚至个别案件敢于因排除证据而减少对部分事实的认定。因此，应当认为，非法证据排除规则在我国刑事司法实践中逐渐发挥一定的作用。无论是按照法律规定对确认或不能排除刑讯逼供可能性的证据予以排除，还是基于其他情形对非法证据予以排除，这些都有利于遏制办案实践中存在的刑讯逼供以及其他违法取证行为，对保障程序公正，维护被告人权利起到良好的导向作用。不仅如此，从上述案件中也可以看出，非法证据排除规则的贯彻落实具有很强的连带效应，这一规则的实施同时在很大程度上带动和促进了庭前会议、侦查人员出庭作证等刑事诉讼法确立的一系列新制度的贯彻实施，尽管这些比例还不够高，但仍然应该肯定，这些实践给我国的刑事司法带来了具有集聚效应的积极变化。

不过从样本反映的情况来看，可以说，非法证据排除规则运行实践至少还存在以下几个方面的突出问题或特点：

其一，非法证据范围不明确的问题较为突出。从对样本的进一步分析可以看出一个突出的问题是非法证据的内涵与范围不够明确。虽然法律对非法证据和瑕疵证据进行了二元区分，但对于非法证据的射程范围仍然存在不小争议。具体到个案中，有关主体对非法证据的理解往往因对自己的利益或主观判断而存在种种分殊，不同案件法院也常常作出不同的处理。从辩方的角度看，作为一项重要的对公诉方指控证据体系发动主动进攻的辩护点，一些情况下对于非法证据排除存在一定程度的随意甚至滥用倾向。①有的被告人或辩护人提出的申请并未遵循非法证据排除规则确定的范围。例如，有的辩护人申请将检察机关并未向法庭提交的证据材料予以排除；如有的仍然用旧有的证据“三性”作为基础来评价证据的非法而要求一律排除；有的认为凡是取证手段不合法所收集的证据、证据形式上存在一定瑕疵的证据均属非法证据应一律排除；有的认为犯罪嫌疑人笔录没有相对应的讯问录音录像而要求对该讯问笔录予以排除；有的辩护人提出在案的全部言词证据或者一审的全部证据均系非法证据因而申请排除。当然，在不明确的范围内，选择证据排除作为争点从辩护技巧上是无可厚非的，有些问题也恰恰是法律规定的盲点而有必要提出的问题，但如果随意性过大，则可能不利于聚焦庭审焦点，不当耗费司法精力甚至拖延诉讼进程。如果有些瑕疵证据被当做非法证据予以排除，导致非法证据排除规则适用范围的不当扩张。②樊崇义：《河北检察机关新刑诉法实施调研报告》，《国家检察官学院学报》2014年3期，第3～18页。辩护人一定还会提出诸如侵犯辩护权、代理权行使所获得的证据是非法证据等等问题。这些问题都会一次次回到对于非法证据范围及其理论基础的追问上。另外，还有诸如重复供述、纪委讯问的审查等等规则缺失的问题，这些无疑应该成为接下来制度细化、完善的优先方向。

其二，法院对于证据的排除总体上相对保守和谨慎。表现在，其一，在程序的启动上，在被告人提出非法证据排除申请后，法院决定不予启动程序的情况较为突出。当然，这一情形相对复杂，不能排除实践中可能一些被告人或辩护人滥用权利，或者确实没能提出线索的情况，但法院严格把握启动条件确实可能限制这一程序的落实。其二，在审查判断上，至少从裁判文书表述来看，有的法院对于排除证据的条件把握不准确或者过于严格。有的表述为“不能证实其有罪供述系刑讯逼供”、“没有其他确凿的证据证明其被刑讯逼供”。法律和司法解释规定的是确认或不能排除刑讯逼供等非法证据的怀疑时才予以排除，但这并非意味着不排除某一证据需要查实刑讯逼供的存在，这两者显然是有区别的。按照后一种理解，对刑讯逼供要求“证实”，这就事实上降低了公诉方所承担的证据合法性证明责任，这将导致公诉人只要稍加举证，法院就可以认为现有证据无法证实取证非法，这样将导致非法证据排除规则几乎很难适用。其三，从排除的结果来看，按照前文的分析，现有的非法证据排除决定大都是在不影响对被告人本身的定罪，或者不影响检察机关指控事实成立的基础内作出的，能够敢于因排除证据而减少对部分事实的认定的案件只是少数。①这足以显示法院维护程序公正的意识已经有了很大增强，但另一方面，也不能排除在刑事诉讼法贯彻实施过程中一些法院的“政绩冲动”。众所周知，不同地区司法机关往往竞相创造改革经验、工作亮点等等，非法证据排除的贯彻落实也可能存在这一问题。这也就导致非法证据排除规则的适用总体而言还停留在一个相当表面化的层次。

其三，非法证据排除规则的适用还很不平衡。我国法律和司法解释确立了三种不同类型的证据排除规则，即针对非法言词证据的强制性排除规则、针对非法实物证据的裁量性排除规则以及针对瑕疵证据的可补正的排除规则，除此之外，还有毒树之果等等一系列具体问题。但就目前适用结果来看，以瑕疵证据的补正以及非法言词证据的绝对排除适用相对较多，实物证据排除的还很少，②卞建林：浙江检察机关新刑诉法实施调研报告，《国家检察官学院学报》2014年3期，第19～32页。本文案例中严格意义上也没有针对实物证据的排除。虽然我国的规则设计本身具有三个突出的特点，但部分规则的适用动力不足，不能不说有待弥补和加强。不仅如此，法院对规则的适用层次还不够深入，例如，以刑讯逼供的方式获得口供属于非法证据，应当予以排除是非法证据规则最为明确的一条，因此，规则适用起来相对容易，只是事实认定的问题。但很少有案件争议集中于辨析某种取证手段是否为刑讯逼供等非法方法等技术性问题，③只有一件案件针对侦查机关抓获被告人时使用了催泪瓦斯、时隔5、6个小时后对其讯问是否刑讯逼供进行了明确的分析，在该案中法院认为不构成，并拒绝排除有关供述。法院也很少在这种更为技术性和更深的层次上展开对案件的分析并以此表明对法律的理解。不仅如此，在规则尚未完善的情况下，法院也很少主动触及毒树之果等问题并展示自己的态度。而一旦涉及规则不明确或者依赖个案判断的问题，例如，纪委口供，以及讯问未成年人时无代理人在场等情况，实践中的处理就相当不一甚至较为混乱。从这一角度看，规则的适用还有很大延展空间。

除此以外，法院对证据合法性的调查往往与证明力的考察联系起来也是一个值得关注的问题。从现有案件裁判文书来看，法院在言词证据合法性判断中有一个明显的倾向，就是将证据的合法性问题与该份证据材料与其他有关证据的印证情况结合在一起判断。换言之，合法性受到质疑的证据得到了在案其他证据的印证，也成为法院审查判断并认定合法性的重要依据之一。在庭前供述与庭审供述不一致的情况下决定证据是否作为定案根据的问题，司法解释有明确规定：证明力是重要因素。但在证据合法性审查中，如果承认对程序性争议先行调查是一般原则的话，那么，法院利用“印证”来判断某一证据材料的合法性实际上是将证据能力与证明力的问题混淆起来一揽子解决，事实上背离这一原则的。不仅如此，这种做法隐含着一种危险，因为往往通过取证手段取得的证据、特别是对被告人刑讯逼供所获得的口供，更容易与其他证据形成印证关系。如果从这个角度审查，那么程序性审查的意义无疑受到了折损，而且可能造成误判。这也是贯彻非法证据排除规则不可忽视的问题。

（二）进一步落实非法证据排除规则的建议

从总体上看，非法证据排除规则在我国起步不久，在司法实践中的运用很大程度上是形式化、象征意义的。但作为国家对犯罪治理方式的重大变化，规则的价值导向是不可缺少甚至弥足珍贵的。我们既应当对贯彻落实非法证据排除规则的长期性、艰巨性保持清醒认识，④郭松：《非法证据为何难以有效排除——兼及中国非法证据排除的未来》，《法学论坛》2012年7月第4期。同时，随着整个国家法治建设进步和司法环境的改善，也有理由对这一规则在我国逐步发挥价值功能保持理性的乐观。仅从操作性的层面，提出如下建议：

其一，司法机关要进一步树立保障人权、程序公正的意识，坚持严格执行程序法也是严格执法的观念。非法证据排除规则标志着刑事诉讼法不再是一部为了追诉犯罪而不择手段的纯粹的工具性法律，程序的独立价值在非法证据排除规则的适用中得到了更为清晰的展现。法院、检察院应当准确把握法律规定的精神，在个案审查判断中贯彻程序公正的意识，以客观中立的态度坚决排除非法证据，以此促进侦查机关依法办案。辩护一方在推动规则落实方面发挥了不可替代的作用，但既要认真行使程序权利，也要防止程序权利滥用，促进有效辩护。

其二，进一步完善非法证据排除的实体和程序规定。对实践中突出的重复供述、纪委笔录审查等问题作出明确规定，这有利于进一步明确规则效力，防止非法证据排除规则价值减损。另外，在非法证据排除的程序方面，在控辩协商、二审救济、审前排除等方面还存在发展空间，可以在总结经验的基础上予以明确规定，促进规则良性运行，防止实践处理不一。

其三，进一步发挥检察机关在非法证据排除中的把关作用以及证据合法性证明责任。对于公诉机关而言，检察机关是非法证据排除程序中的防御方，同时也是审判前阶段审查非法证据并有权进行排除的一道独立关口。一些由法院作出排除证据决定的案件，并未影响指控事实的成立，这至少说明审查起诉阶段检察机关对非法证据的及时排除在实践中有进一步发挥作用的空间——尽管实践中不可能完全防止庭前翻供提出排除证据申请，但加强庭前把关无疑是有意义的。而在法院作出排除决定的案件中，相当一部分是由于检察机关未能充分履行证据合法性的证明责任。这就说明检察机关在证据审查意识与能力，以及履行法律监督职能以及证据合法性证据义务的机制层面还有进一步优化的余地。

最后，非法证据排除规则的适用机制有待进一步完善。我国目前已经建立案例指导制度，但目前仅限于审判和检察实务中实体法方面，程序法方面还缺少指导案例。①何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，《法学家》2013年第2期。从美国对于非法证据排除规则的适用来看，美国法院通过一件件具体的判例逐渐将非法证据排除规则予以明确化，从而为侦查机关开展侦查行为提供了明确的合法性边界和有效的指引，也为被告人权利的保障提供了有效依据。法律规则没有也不可能概括司法实践中各种可能的情形，法院在司法实践中结合对法律规定的解释以及对具体案件情形的判断，从而对非法证据排除规则加以适用才是更实际更有效的办法。类似威胁、引诱、欺骗方式，作为非法取证方式怎样与合理的侦查谋略区分开来，以指导案例加以明确区分是最有益的途径。当然，这有赖于实践中规则适用的积累，但作为完善程序法适用的重要机制，应当肯定这一制度的价值。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2015)01-034-10

中国社会科学院法学研究所

2014-10-29