电子游戏山寨化现象的竞争法规制——商业外观的保护路径探析

尚广振

电子游戏山寨化现象的竞争法规制
——商业外观的保护路径探析

尚广振

知识产权新型法律问题与司法实践

编者按：知识产权的司法保护受到我国各级人民法院的普遍重视并积累了宝贵经验，但在发展和实践中，面临着发展的瓶颈和困境，制约其功能的全面发挥。特别是党的十八届四中全会把推进国家法治体系和法治能力现代化作为全面深化改革的总目标，对社会治理赋予了更高层次和全新历史图景。本刊从众多来稿中精选5篇文章，编成本专题，以期为我国知识产权司法保护的演进和完善奉献绵薄之力。文章内容包括：电子游戏产业的发展，改变了公众的娱乐生活方式，更是带来了层出不穷的法律问题，搭便车、恶意模仿等山寨化现象侵犯了相关权利主体的合法利益，破坏了公平、合理的市场竞争秩序。针对苹果公司在推广苹果手机时采用捆绑用户的后续软件消费渠道，以期衍生更多的商业利益的营销模式，用户和经销商户对苹果手机“越狱”行为是否侵犯了苹果公司的版权技术保护措施进行了法理阐述，对知识产权审判庭法官研判同类案例有较高的借鉴价值。“陷阱取证”在民事诉讼法中还是个全新的概念，从被侵权人是否可以通过这种方法获取证据，到获取的证据是否可以在审判中被采用都存在着争议；完善和规范“陷阱取证”方式，促使“陷阱取证”成为被侵权人手中保护自己合法权益的利器，可以弥补被侵权人在软件知识产权侵权案件中“先天”的弱势地位。此外，在知识产权侵权诉讼中,损害赔偿数额的确定方面尚未形成针对其特殊性而设计的完整、有效的解决方案，亟待从诉讼证据制度上予以完善。知识产权审判“白皮书”作为人民法院深度参与社会治理的方式，有其独特和不可替代的作用，有助于深刻反思知识产权司法保护普遍存在的漏洞、问题和不足。相信这些文章一定会对司法实践有所裨益。

知识产权；电子游戏山寨化 ；软件安装“越狱”；陷阱取证；商业外观；反不正当竞争法；损害赔偿；白皮书

新技术的产生往往孕育了相关产业，随着产业的繁荣发展，则会引发不同主体的权益纷争，从而促使了法律制度的变革与适应；合理的制度设计则又能推动产业的进一步发展。电子游戏产业作为计算机信息技术催生的新兴产业已悄然改变了公众的文化生活方式，与此同时巨大的经济利益又引发了山寨化现象的泛滥，如何规制电子游戏产业内无序竞争现象成为亟待解决的问题。

一、问题的提出

（一）电子游戏产业蓬勃发展

电子游戏（Electronic Games）包括视频游戏（Video Games）和音频游戏（Audio Games）等多种依托于电子平台的游戏。其中，视频游戏最受玩家和商家关注。视频游戏分为电视游戏（TV Games）（或称为电玩游戏）和电脑游戏（PC Games），是指人通过电子设备（如电脑、游戏机及手机等）进行的一种娱乐方式。①参见维基百科“电子游戏”条目，资料来源：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9B%BB%E5%AD%90%E9% 81%8A%E6%88%B2，2014年5月9日访问。游戏产业是指基于电子技术、计算机技术、软件技术、网络技术和无线技术的新型娱乐产业，分为电视游戏、单机游戏、网络游戏和无线游戏。②西门孟：《游戏产业概论》，学林出版社2008年版，199页。电子游戏从某种程度上而言是从传统的运动、竞技等活动借着计算机技术的“东风”逐步产生并蓬勃发展。电子游戏为社会创造了巨大的财富，早在2001年度，全球游戏产业产值就有94亿美元，已经超越了电影工业89亿美元的产值。③古清勇：《电子游戏产业：新经济增长点》，《中国经济周刊》2004年第11期，29页。

目前，电子游戏门类繁多、种类各异，计算机网络游戏、单机游戏、手机游戏等各种形态的电子游戏呈现出百花齐放的发展状态。中国互联网络信息中心按照中国游戏市场特点，参考游戏产品的“使用方式”以及“产品形式”，将游戏分为4类：客户端网络游戏、手机游戏、网页游戏和单机游戏。④中国互联网络信息中心：《中国网民游戏行为调查研究报告（2013年度）》，第7页，http://www.cnnic.net. cn/hlwfzyj/hlwxzbg/wybg/201402/t20140228_46161.htm，中国互联网信息中心网，2014年5月9日访问。电子游戏产生于上世纪70年代的美国，随后上世纪末进入中国市场，虽然中国电子游戏产业的发展史仅有短短的十几年，但是其展现了强大的市场潜力和发展速度。《2013年中国游戏产业报告》称，中国游戏市场实际销售收入达到831.7亿元人民币，同比增38%，市场用户数量约4.9亿人，同比增20.7%。2013年中国移动游戏市场实际销售收入达到112.4亿元，同比增246.9%，用户数量约3.1亿人，同比增248.5%，市场占有率也从2012年的5.4%提升至13.5%。⑤宋佳烜：《中国游戏产业“38%增幅”令世界侧目》，《中国文化报》2014年1月23日。

电子游戏随着硬件的发展而演变出各种不同的类型，目前多数游戏产品均是通过计算机网络、手机网络进行发布、营销，且各类游戏的制作核心元素均包含程序的撰写与游戏界面的呈现，只不过游戏的操作途径、要件（联网或单机）有所不同，因此本文对电子游戏的种类不作展开论述，讨论的重点集中于各类游戏所引发的共同的法律问题。

（二）电子游戏山寨化现象泛滥

电子游戏产业蓬勃发展背后所蕴含的巨大经济利益，也引发了外挂、恶意营销、搭便车等一系列法律问题。鉴于游戏私服、外挂构成著作权侵权乃至刑事犯罪的结论在司法实践中已经较为明晰，⑥相关判决书参见（2012）深中法知刑终字第35号；（2011）沪一中刑终字第411号刑事裁定书；（2012）苏知刑终字第0003号。本文的论述重点将集中于如何规制电子游戏山寨化的问题。中国电子商务协会政策法律委员会副主任刘春泉表示：“目前国内游戏企业很多还处于山寨状态，进入移动互联网时代，手机游戏的竞争日趋白热化，相关手机游戏的官司持续不断。”⑦高少华、龚雯：《网络游戏市场“山寨”泛滥》，《国际商报》2014年2月27日。

2010年盛大游戏以杭州趣玩数码的游戏《三国斩》侵犯其开发的《三国杀》知识产权为由起诉，但因难以认定侵权等原因最终以撤诉收场。①张妍婷：《盛大撤回知识产权诉讼<三国杀><三国斩>和气收场腾讯加入桌游竞争，行业将迎来混战》，《钱江晚报》2011年1月6日。近期《炉石传说》和《卧龙传说》之间的纷争更是引起了公众对于电子游戏山寨化现象的关注。侵权成本低、侵权收益巨大成为电子游戏山寨化的重要“助推器”，侵权认定较为困难、维权周期长则成为了电子游戏权利人的困扰。

美国作为电子游戏的起源地，通过对电子游戏商业外观的保护，在处理电子游戏仿冒、山寨等现象时积累了一定的司法实践经验。

二、美国的商业外观制度及其在电子游戏纠纷中的适用

（一）商业外观制度概述

《兰哈姆法》规定：“依据本法规定，在关于商业外观侵权诉讼中，对于未注册的商业外观主张保护的，相关权利人对于寻求保护的商业外观不具有功能性负有举证责任。”②U.S.C. § 1125(a).商业外观的具体内涵在美国成文法中并没有得到明确的界定，其在司法判例中逐步得到界定与完善。

第六巡回上诉法院在Abercrombie & Fitch Stores, Inc. v. Am. Eagle Outfitters案中指出：“商业外观是指产品的整体外观和表征，通常通过包装或者其他方式表现出的具有识别性的产品特征或者装饰，这些特征或者装饰能够使得该产品区别于其他产品。商业外观可以包含尺寸、形状、颜色或颜色的组合、结构、图表乃至特定的销售技巧等特征。”③Abercrombie & Fitch Stores, Inc. v. Am. Eagle Outfitters, 280 F.3d 619, 629 (6th Cir. 2002).第九巡回上诉法院在Clicks Billiards Inc. v. Sixshooters, Inc.案中指出：“商业外观通常指整体外观、设计以及产品的外观，可能包括尺寸、形状、色彩、色彩的组合、构造或者图形等特征。”④Clicks Billiards Inc. v. Sixshooters, Inc., 251 F.3d 1252, 1257 (9th Cir. 2001).

在美国，商业外观的内涵是随着司法实践的发展不断丰富的。著名学者McCarthy也指出：“商业外观是一个不断扩张的概念，目前已明确包括：书的封面、杂志的封面设计、泰迪熊玩具的外观、视频游戏的操控界面（Video Game Console）等等”⑤J. Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, §8:4.50. (Examples of trade dress), at http://westlawinternational.com/, May 9, 2014.

对商业外观加以保护的原因在于，这些独特的商品或者服务的外观设计是经由相关权利人的创造性劳动而产生的，是各种信息、知识的一种优化组合，经过市场推广，使其具有了一定的市场影响力和来源识别的功能。法律需要对于恶意模仿他人商业外观、搭他人创造性成果之便车的行为予以规制，以维护公平、合理的竞争秩序。正如国内学者描述的那样：“当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发达，使人们投入大量金钱研发和付出巨大市场推广努力的产品轻而易举地被他人模仿，使模仿者大大降低了生产成本和商业化过程中的风险，开发创造者的领先地位很快遭到破坏。商业外观则成为一个模仿的新领域。”⑥孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第210页。由此可见，对于商业外观的保护，从某种程度上而言是对于不当竞争行为的遏制，倡导合理、有序的竞争秩序。

计算机技术的发展催生了电子游戏产业，同时，由于信息技术时代复制技术高、信息流动快，电子游戏市场仿冒行为、山寨行为泛滥，如何既能合理的规制仿冒行为，又能激发权利人的创造热情，推动电子游戏市场合理竞争、不断发展成为了一个亟待解决的问题。美国通过对电子游戏商业外观的保护给了我们一定的启示。

（二）商业外观制度在电子游戏纠纷中的适用

在美国，能够指示商品或者服务来源的商业外观，包括商品外观、商品包装和服务包装，可以获得商标法和反不正当竞争法的保护。①李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第829页。在由电子游戏模仿而引发的诉讼中，主要结合商业外观是否具有显著性、是否具有功能性、是否具有混淆可能性等方面判断能否构成商业外观侵权。

1.抄袭游戏版面风格，构成商业外观侵权：以Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案为例

俄罗斯方块（Tetris）是一种简单的益智游戏。玩家通过在游戏界面底端堆砌几何方块（称为“tetrominos”）让它们齐平，游戏会逐渐复杂和困难，玩家安排方块变换的选择和空间会越来越少。该款游戏是上世纪80年代中期由俄罗斯电脑工程师AlexyPajitnov开发，然后被进口到美国并且适用于苹果手机客户端。Pajitnov和该游戏的另一设计者Henk Rogers成立了Tetris Holding公司。该游戏取得了巨大的成功，并且通过智能手机和社交网络被下载数10亿次。Tetris Holding公司的成功引来了很多的模仿者。Tetris Holding公司则积极地通过法律途径维护自己的知识产权。Tetris Holding诉称Xio侵犯其版权和商业外观，未经许可盗用其创造性内容。②See Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 396-397 (D. N.J., 2012).

Tetris Holding依据联邦法律诉称Xio故意侵犯其商业外观，并提起即决裁决的动议。Xio辩称Tetris Holding的商业外观具有功能性，提请法院作出有利于其的即决裁决。原告和被告的游戏版面如下图所示：

（左图为Tetris Holding开发的Tetris游戏，右图为Xio开发的Mino游戏）

为证明存在商业外观侵权，Tetris Holding必须证明：（1）该商业外观具有显著性并获得了第二含义；（2）该商业外观不具有功能性；（3）存在消费者将Xio的Mino游戏误认为原告Tetris游戏的混淆可能性。Tetris Holding称其商业外观由以下部分组成：（1）由四个同样大小、轮廓清晰的方块组成了色泽明亮的俄罗斯方块；（2）采用垂直长方形的方块堆砌游戏空间。Tetris Holding诉称被告在推广和包装其游戏时采用的方式可能会让消费者误认Mino游戏是得到Tetris许可的另一个版本。Xio仅质疑第二个要件并称Tetris Holding的商业外观具有功能性。Xio称被控侵权的俄罗斯方块游戏的要素由于和该游戏的功能相关联而不受保护。法官认为方块的颜色和组合方式或游戏的长宽2∶1的要素不属于商业外观法中的功能性要素。③Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 415 (D. N.J., 2012).

最终法院判定，被告Xio对其开发的电子游戏Mino在营销与包装上采用的特色，模仿了原告的产品外观，违反联邦竞争法的规定。被告Xio开发的Mino游戏构成对原告Tetris Holding的俄罗斯方块游戏的商业外观侵权。由此可知，当某些游戏的独特设计、特定元素广为相关公众熟知时，模仿相关设计，则会构成搭便车的行为，是为法律所禁止的。

2.第二含义的举证责任分配：以M. Kramer Mfg. Co., Inc. v. Andrews案为例

一款名为“Hi-Lo Double Up Joker Poker”的计算机视频扑克游戏制造商提起版权侵权之诉并主张被告行为违反兰哈姆法、构成不正当竞争。南卡罗莱纳州联邦地区法院法官George Ross Anderson作出了有利于被告方的裁决，该游戏制造商提起上诉。上诉法院巡回法官Donald Russell认为：被告侵犯了原告对于视频游戏的版权，被告抄袭玻璃前片和视频游戏操作界面，应当承担商业外观侵权责任。

关于商业外观侵权诉求而言，原告主张被告复制了其游戏的操控界面设计、游戏玻璃屏幕上的设计以及游戏名“Hi-Lo Double Up Joker Poker”违反了兰哈姆法的规定。地区法院认为，由于原告未能证明社会公众通过游戏操控界面设计识别游戏来源，或者和唯一来源相联系。因此，并未产生第二含义，这里的第二含义是原告主张其对游戏操控界面设计拥有权利的前提条件。二审法院也认为Kramer Manufacturing未能证明存在游戏名称或者屏幕设计产生了第二含义。①M. Kramer Mfg. Co.,Inc. v. Andrews. 783 F.2d 421, 447(Fourth Cir., 1986).

关于是否产生第二含义？原告Kramer Manufacturing主张：“依据Audio Fidelity, Inc. v. High Fidelity Recordings, Inc., 283 F.2d 551, 558 (9th Cir.1960)一案的判决，存在被告故意复制原告产品的商业外观的事实就可以满足第二含义的成立要件。”被告则认为初审法院在法律和事实认定上是正确的：复制的相关证据不足以证明存在第二含义，同时也没有提交关于公众通过游戏的商业外观识别任何特定游戏提供商的证据。二审法院认为故意、直接的复制行为初步证明存在第二含义并且将举证责任移转到被告方，由于被告未能提供可信的证据反驳这个主张，因此侵权行为成立。②M. Kramer Mfg. Co., Inc. v. Andrews. 783 F.2d 421, 448(Fourth Cir., 1986).

由此可见，在证明商业外观是否具有第二含义时，若存在被控侵权人故意、直接的复制权利人电子游戏的商业外观，则推定权利人电子游戏的商业外观存在第二含义，此时举证责任移转到被控侵权方，若没有相反证据，则可认为存在第二含义。

三、借鉴与启示：对我国《反不正当竞争法》第5条第2款的思考

（一）美国商业外观制度在电子游戏纠纷中适用的辩证分析

电子游戏的商业外观，往往强调的是电子游戏的操作界面设计、特定元素的组合给玩家的一种感受，玩家通过界面设计、游戏包装、广告等独具特色的外观设计能够识别特定的游戏来源，因此，此种商业外观在电子游戏市场的竞争活动中就是一种有必要保护的智力成果，对其加以恰当的保护有利于维护游戏开发商的合法权益。

美国《不正当竞争法重述（三）》在总结判例的基础上，就商业外观与产品外观设计的保护归纳如下：“构成展示给未来购买者的商品或服务的外观或者形象的外观设计元素，只要其具有显著性和非功能性，就可以作为商标保护。对产品和包装特征的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或者认可产生混淆时，才受到兰哈姆法的规制。”③Robert P. Merges etc, Intellectual Property in the New Technological Age (Second edition), Aspen Law & Business, p.604-605, 转引自孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第775页。某一商品或服务的商业外观在满足一定条件后，可作为一种商业标识受到兰哈姆法以及反不正当竞争法的保护。由上述判例可知，商业外观的保护目的在于防止市场混淆。电子游戏产品的商业外观若要寻求反不正当竞争法的保护必须符合以下条件：（1）该游戏产品的商业外观具有显著性，具有除该设计以外的第二含义；（2）该游戏产品的外观设计不具有功能性；（3）若他人使用该外观设计，则会导致误认或者混淆。

美国司法实践中，为了合理地平衡模仿与侵权的关系，对电子游戏的商业外观的保护也予以了一定的限制。在Incredible Technologies, Inc. v. Virtual Technologies, Inc.案中，第七巡回上诉法院指出，复制某一游戏特定的内部布局和控制面板是不构成对该游戏商业外观的侵权；Interactive Network, Inc. v. NTN Communications, Inc.案中，法院也指出商业外观制度是不保护视频游戏的某些特定元素的。①See Deborah F. Buckman, J.D., Intellectual Property Rights in Video, Electronic, and Computer Games, § 35& §36, 7 A.L.R. Fed. 2d 269 (Originally published in 2005).除非某些电子游戏（如俄罗斯方块）的商业外观已具有一定的来源识别功能，才能受到兰哈姆法和反不正当竞争法的保护，否则对于一些游戏的设计思路、结构安排的模仿是不为法律所禁止的。

（二）对我国的启示：合理适用《反不正当竞争法》第5条第2款

通过对特定电子游戏产品的商业外观加以保护，同时又限制商业外观的保护范围，美国判例法在一定程度上达到了鼓励合理的模仿创新，同时又维护相关权利人的智力创造成果，从而促进了电子游戏市场的公平、合理的竞争秩序。反观我国目前电子游戏市场山寨化泛滥的现状，为了维护电子游戏市场的可持续发展，规制山寨化、搭便车的行为是必须的，如何在遏制搭便车、仿冒等行为的同时，又能给模仿、创新留有一定的空间，更是一个亟待解决的问题。

目前普遍认为对于商业外观的保护在我国现有法律框架下表现为《反不正当竞争法》第5条第2款“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”由于该条款的规定较为模糊、泛化，广为相关学者所诟病。谢晓尧指出：“我国《反不正当竞争法》将‘知名商品特有的名称、包装、装潢’作为受保护的商业标识而予以明确的规定，这一提法，缺乏科学性、严谨性，极具歧义。”②谢晓尧：《在经验和制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第218页。何谓“知名商品”，如何判断“是否为特有的名称、包装、装潢”等问题都成为合理适用该条文不可回避的问题。

国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定：“知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”其似乎界定了知名商品的含义以及判断特有的标准，但细想却发现用“知名”来评价商品实为不妥，商品是通过商业标识（如商标）来使得消费者识别、选购。“知名的”应该是附有特定商业标示的商品。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对于知名商品的界定也未明确区分商品与带有商业标识的商品之间的关系，而是套用驰名商标的规定来界定知名商品，③《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”难免会在适用上引发相关困难。

笔者认为应当从该条的立法本意来理解、适用该条款。该条保护的对象从本质上而言是一种商业标识，从某种程度上而言是商业外观；目的在于保护具有识别性的商业标示不受他人的非法仿冒、搭便车。从这个角度而言，应当将该条理解为知名的商品名称、包装、装潢。“知名”评价的是“名称、包装、装潢”；“特有”强调的是该“名称、包装、装潢”的显著性，而非为业界通用。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这从侧面页印证了“知名”是用来评价商品的名称、包装、装潢等商业标识的。

结合商业外观受保护的条件——显著性、不具有功能性，在规制电子游戏山寨化现象时，相关权利主体可以从游戏的整体界面设计、包装、推广方式具有显著性，寻求反不正当竞争法的保护。在适用《反不正当竞争法》第5条第2款时，也应当植根于保护具有来源区别功能的商业标识，维护公平的竞争秩序的理念，结合混淆可能性的判定，对于相关山寨行为予以规制。合理界定山寨行为的程度，判断其是否属于模仿自由的范畴，不能一棒子打死，更不能姑息纵容，两种极端做法对于电子游戏产业的健康发展都是不利的。

四、结 论

美国的商业外观制度随着市场经济的发展而不断完善、发展，其保护宗旨、对象与我国《反不正当竞争法》规制仿冒行为的立法目的及第5条第2款的规制对象从某种程度上而言是契合的，均是为了保护商业标识的相关权利主体的合法权益，维护公平、合理的竞争秩序。因此在电子游戏山寨化泛滥的现状下，可以借鉴美国商业外观制度保护的相关理念，立足商业标识保护的宗旨——防止消费者混淆误认，对具有来源识别功能的且不具有功能性特征电子游戏格局设计、包装予以保护，合理适用《反不正当竞争法》第5条第2款的规定，对电子游戏市场内的山寨化现状予以规制，通过司法判决维护权利人的合法权益，引导电子游戏开发商、运营商进行有序的市场竞争，促进电子游戏产业的健康发展。当然，发生纠纷时，如何判断混淆可能性、如何发挥广大游戏玩家在实质性相似认定方面的作用还是一个有待进一步研究的话题。

DF523

A

1674-9502(2015)01-089-29

华东政法大学

2014-10-20