获利返还请求权基础探讨——《侵权责任法》第20条之解构与重构①

齐健 丁海东

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

获利返还请求权基础探讨
——《侵权责任法》第20条之解构与重构①

齐健 丁海东

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

《侵权责任法》第20条并非某一单纯的请求权基础，而是将侵权损害赔偿和获利返还请求权杂糅规定在同一条文之中。获利返还请求权融合了侵权损害赔偿责任违法性与过错的归责要件和不当得利的法律效果，构成新的独立的请求权类型。未来立法中应当将获利返还请求权单独作统一规定。

侵权获利；获利返还；不当得利

在商业社会中，侵害他人权益而获利的情形屡见不鲜，强制商品化名人肖像、姓名者即其著例。如何去除侵权人的获利，以预防侵权行为之发生，已成为民法研究的新课题。在此背景下，获利返还请求权应运而生。获利返还请求权，又称利润剥夺或者受益型侵权，是指在行为人因侵害他人权益而获利的情形下，对方当事人有权请求行为人返还因此所获得的利益。[1](P616～617)《侵权责任法》第20条借鉴知识产权法领域中的相关规定，首次在侵权法层面对获利返还请求权作了规定。然而，第20条规定的获利返还请求权在理论上存在诸多不足，进而影响司法实践。在民法典制定工作如火如荼进行之际，有必要在立法论上对该问题进行研究，以期对获利返还请求权的科学定位和准确适用能有所助益。

一、《侵权责任法》第20条存在的不足

《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获利的，按照其所获利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”这一规则的适用，一般遵循如下逻辑：首先，按照被侵权人受到的实际损失予以赔偿，受害人应当举证证明损失的存在及其范围，法官据此确定赔偿的数额。其次，如果损失难以确定，可以按照侵权人的获利进行赔偿。按照举证责任的一般规则，被侵权人对侵权人的获利及其范围负有举证责任。最后，如果依次经过前面两个步骤仍不能确定具体赔偿数额，人民法院可以采取酌定的方式，斟酌损失的具体情形以及各方当事人的经济状况，确定一个适中的赔偿数额。[2](P112～116)该条文为侵害人身权益造成财产损失的赔偿数额的确定提供了一种简单易行的方法，但其不足之处非常明显。

(一)适用范围过于狭窄

从适用范围来看，该条文仅适用于侵害他人人身权益造成财产损失的情形，不包括侵害财产权益，因此，侵害财产权益致他人遭受损害的不适用本条规定。[3](P140)然而，将获利返还请求权限定在侵害人身权益的范围之内，并不具有正当性。获利返还请求权的功能在于去除侵权人获利，并预防侵权行为的发生，其主要目的在于减轻被侵权人证明损害及其大小的困难。[4]侵害财产权益致他人遭受损害也存在造成财产损失难以证明的情形，对此类侵权行为，当然没有排除适用获利返还请求权的必要。而且，从《侵权责任法》的结构来看，将第20条规定的获利返还请求权仅限于侵害人身权益，显然与该法第2条广泛列举的包括人身权和财产权的权益范围不相吻合。

其实，除了人身权外，获利返还请求权还可以适用于侵害财产权益的领域，典型者包括但不限于以下几个方面：一是侵害财产权，如利用他人闲置的屋顶设置广告牌获取利润而侵害他人对屋顶的使用权或所有权。[5]二是侵害知识产权，如非法利用他人知识产品获取高额利润。此类情形下的获利返还已经在《著作权法》第49条和《专利法》第65条作了明确规定。三是在合同法领域发生的因违约导致的侵害财产权的情形，例如，在一物数卖中，在第一个合同成立之后，出卖人为了获得更高的利润而将标的物转卖给第三人。此时，为了限制出卖人的效率违约行为，维护契约严守原则，可以适用获利返还制度，去除出卖人的获利。[6]违法转租中存在类似情形。[7](P507)四是公司法中董事忠实义务的违反所获之利的返还。根据《公司法》第148条第2款的规定，董事、高级管理人员对公司负有授信义务，如果违反该类义务，所得的收入应当返还给公司，归公司所有。此类义务是一种法定义务，因而违信义务实际上是侵权责任在公司法上的特殊体现和具体运用。[8](P394)

(二)“损失难以确定”的标准不周延

《侵权责任法》第20条规定获利返还请求权的适用必须满足“被侵权人的损失难以确定”和“侵权人因此获得利益”两项要求。但是，“被侵权人的损失难以确定”的要件限制了获利返还请求权的适用范围，使第20条规定的获利返还请求权出现不周延的弊病，具体表现在以下两个方面：

第一，被侵权人的损失可以确定，应当按照实际损失赔偿，自无获利返还的适用。在这种情况下，不论侵权人是否因为侵权行为获有利益，都不能再适用获利返还请求权。其实质是侵权损害赔偿请求权与获利返还请求权相互排斥，侵权损害赔偿请求权排除了获利返还请求权的适用。问题是，出现被侵权人的损失可以确定，同时侵权人因为侵权行为获利，如果损失的数额小于获利的数额，侵权人在赔偿完被侵权人的损失之后仍有获利。例如，侵权人因侵权共获利100元，造成被侵权人80元的损失，获利减去损失还剩余20元，如何去除侵权人所获之利，以预防侵权行为的发生？在德国和我国台湾地区，可以适用不当得利或者不法无因管理制度，剥夺侵权行为人的获利。[9]但是在我国大陆地区，不当得利或不法无因管理制度不仅规定的极为简陋，在实践中适用的也不多，尤其是在侵害人身权益的案件中更未见有当事人以不当得利或者不法无因管理制度请求返还侵权所获之利的实例。因此，在此种情形下，应当如何去除因侵权所获之利，成为法律漏洞。

第二，被侵权人没有损失，但是侵权人获有利益。与第一种情形相似，如果被侵权人没有损失，但是侵权人获有利益时，能否当然地适用《侵权责任法》第20条规定的获利返还请求权，不无疑问。因为严格按照第20条的要件，在损失确定时首先按照该条前半段规定的侵权损害赔偿规则处理，只有当损失不能确定时，才能适用该条中段规定的获利返还责任。如果被侵权人的损失并非不能确定，而是确定为没有损失，那么只能适用前半段的损害赔偿。但是损害赔偿以损失的存在为前提，无损失即无赔偿。既然被侵权人确定无损失，也就不能适用侵权损害赔偿责任。而按照《侵权责任法》第20条的上述适用逻辑，被侵权人的损失确定为没有损失，不属于损失不能确定，所以也不能适用获利返还请求权，由此导致如何去除侵权人的获利，并预防侵权行为的发生即成为问题。所以，在被侵权人没有损失而侵权人获有利益的情形下，第20条规定的获利返还请求权也存在法律漏洞。

(三)“获得的利益”的标准不明确

《侵权责任法》第20条规定的获利返还请求权需要满足侵权人因为侵权而获得利益，并且返还数额的确定以“获得的利益”为标准。在获得的利益数额明确的情况下，直接适用获利返还责任，如专利侵权中被许可人擅自将专利许可第三人使用，从而获得了许可使用费，即为获得的利益；又如，承租人违法转租收取的转租租金，即为获得的利益。但是，当所获利益的数额不明确时，则不能直接适用获利返还请求权。如果不能确定一个可行的标准，就会限制获利返还请求权的适用，使本应适用获利返还请求权的案件因为“侵权人因此获得的利益难以确定”而滑向第20条后半段规定的由法官酌定数额，而由法官酌定数额难免会出现法官自由裁量权的滥用及其限制问题。

而且，对获益的证明责任也在被侵权人一方，所以同样存在被侵权人证明不能的情况。尤其是将“获得的利益”区分为“实际获得的利益”与“可以获得的利益”时，后者的证明更为困难。以强制商品化肖像权为例，如果被侵权人没有利用自己肖像的计划，在侵权发生之前也没有许可他人利用自己肖像的事例可供比对，其就很难证明侵权人因擅自商业化使用自己的肖像而获有利益的大小。这也是我国司法实践中对强制商品化人格权的案件最后大都以法官酌定处理的重要原因。

二、《侵权责任法》第20条的解构

仔细分析可知，《侵权责任法》第20条规定的并非单一的某个请求权，而是将损害赔偿、不当得利和获利返还糅合在一起适用。[10](P221)详言之，该条文分为前、中、后三段，其前段规定“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿”，显然是侵权损害赔偿请求权。中段规定“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获利的，按照其所获利益赔偿”，实际上是不当得利请求权与获利返还请求权的糅合。侵害他人人身权益获得财产利益的，即可能发生不当得利返还的问题。同时，侵害他人权益而获有财产利益，符合获利返还请求权的要件，被侵权人也有权利以获利返还请求侵权人返还所获之利。为了将本应该分条规定的侵权损害赔偿责任与不当得利和获利返还加以整合规定在同一条文中，就需要在二者之间寻找一个连接点。立法所采取的措施是以“被侵权人的损失难以确定”来担当此任。换言之，只有当被侵权人的损失难以确定的时候，才能启动适用获利返还请求权。第20条后段规定“侵权人因此获得的利益难以确定的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，又回到了损害赔偿责任中去，只是损害赔偿数额由法官在个案中斟酌情势具体确定。

其实，《侵权责任法》第20条的规定使得获利返还请求权半掩于侵权损害赔偿与不当得利之中，获利返还请求权是作为侵权损害赔偿与不当得利的混合形态呈现的。换言之，获利返还请求权具有混合色彩，并不能简单地将其归入损害赔偿请求权或不当得利请求权之中，其融合了侵权损害赔偿责任的归责要件和不当得利请求权的法律后果，处于侵权法与不当得利法的中间地带。[11]具体来说，侵权损害赔偿责任旨在填补被侵权人的损失，以损失为制度构建的逻辑起点，无损失即无赔偿，因此，被侵权人需要证明损失的存在及其范围。不当得利旨在调整无法律上原因的财货损益变动，其所关注的重点是受益人所获得的利益，对方当事人是否因为受益人的受益而遭受损失并非需要重点考量的因素。而且，侵权损害赔偿责任一般为过错责任，要求被侵权人证明侵权人的过错，而不当得利返还请求权的成立并不要求以过错作为要件。此外，就法律效果而言，侵权损害赔偿责任要求侵权人赔偿被侵权人的损失，并且实行完全赔偿原则；而不当得利的法律效果是受益人将所获之利返还给受损之人。由此，获利返还请求权兼采侵权损害赔偿责任中违反注意义务所导致的过错与违法性归责要件，加上不当得利请求权之返还不当得利的效果，构成一种既不同于侵权损害赔偿，也与不当得利制度相异的新的请求权类型。

进而言之，第20条规定的获利返还请求权涉及到不当得利与侵权损害赔偿的互动问题。侵权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间并非泾渭分明，而是呈现出侵权法中存在不当得利法的因素，不当得利法中也存在侵权法的因素的互动态势。德国学者Bar教授指出，侵权法中存在不当得利法的因素主要表现在权益侵害型不当得利之中，包括两种案件类型，一是侵权法用被告使用原告之财产所得到的受益对原告进行救济；二是即使原告没有遭受财产上的损失，但因为被告使用了原告的财产，侵权法也确认对原告进行偿还。而不当得利法中也存在侵权法的要素，对于权利受到侵害的当事人来说，将其请求权建立在不当得利的基础之上比建立在侵权行为之上通常更为有利。撇开时效限制问题和获得对纯粹经济损失的赔偿的显然的困难不谈，于不存在实际损害和加害人没有过错的情形，以不当得利提出请求显然更为有利。[12](P639～646)Canaris教授更是一针见血地指出，在不当得利法与损害赔偿法之间存在一个中间过渡地带。而对该过渡地带所带来的问题的解决，不能简单地依靠不当得利法或者侵权法，而是需要合并使用不当得利请求权的“归属分配理论”以及侵权损害赔偿请求权的违法性理论的核心构成来予以应对。换言之，这一过渡地带其实是以侵权法的违法性和过错为归责要件，以不当得利返还的效果为法律后果的融合。①Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡ/2:Bersonderer Teil 1994 Ⅱ/2 §67Ⅰ1c.

此外，需要注意的是，虽然有学者将《侵权责任法》第20条认定为确定损失的一种方法，也即在侵害人身权益造成财产损失难以确定之时用以确定损失的大小，但是此种认识有其不能克服的缺陷。将第20条简单地认定为确定损失的一种方法，实质上是将侵权人所获之利推定为被侵权人所遭受之损失。这一处理方式最早在德国著作权法领域得以适用，后为我国知识产权立法所采纳。[13]此种推定具体包含两个方面的内容：一是因果关系的推定，也即侵权人的获利为被侵权人的损失；二是责任范围的推定，是指侵权人所获之利的数额推定为被侵权人所遭受损失的数额。但是，这种推定并不可取，因为该推定并没有看到侵权人所获之利中除了被侵权人所遭受的损失之外，还包括侵权人自己的投入和创造及其相应的增值部分。例如，甲擅自使用某明星的肖像做自己产品的广告宣传，聘请乙广告公司设计广告花费若干，又在丙电视台播放广告，支付给电视台播放费用，而且自己搜集商业信息，制定商业计划，投入生产成本。显然，侵权人的获利是各项因素共同起作用的结果，并非使用被侵权人肖像这一个要素。换言之，侵权人自己投入的部分及其增值也属于该获利的重要组成部分。所以，简单地进行推定虽然可以达到预防侵权行为的效果，但是难免与事实不符，并且会使被侵权人获得额外的收益，反而引发被侵权人的不当得利。其实，损害与获利本属不同事物，没有必要将二者人为地等同起来。第20条在客观上具有方便认定损失的作用，但这只是其作为独立请求权的制度性质使然，因为获利返还请求权直接关注获利并用于去除获利。

至此可以发现，获利返还请求权是一种独立的新的请求权类型，《侵权责任法》第20条并非单纯的确定损失的方法。立法者将侵权损害赔偿、获利返还和不当得利三类不同构成要件和法律效果的请求权糅杂规定在一个条文之中，不仅掩盖了获利返还请求权作为独立请求权的地位，而且立法者以“被侵权人的损失难以确定”作为侵权损害赔偿与获利返还的连接点，又难免会造成制度适用上的空白地带，出现第20条不能包括损失小于获利和没有损失但有获利等情形的弊端。而且，将第20条错误定位为确定损失的方法，则难免出现不当限制其适用范围的错误。

三、《侵权责任法》第20条的重构

通过对《侵权责任法》第20条的解构可知，第20条并非单独的某一个请求权，也并非确定损失的方法。此外，第20条将获利返还请求权的适用范围仅仅限于侵害人身权益造成财产损失的领域，将侵害财产权益及其他类型的获利返还请求予以排除，显属不当。还需注意的是，获利返还请求权虽然不再要求权利人证明自己遭受的损失，但是仍然需要举证证明对方获得的利益。证明对方的获利及其范围对于权利人而言也并非易事，如果不能提供有效的方法减轻举证责任，获利返还请求权的适用将大打折扣。鉴于此，《侵权责任法》第20条规定的获利返还请求权可以从以下方面进行重构：

第一，明确获利返还请求权是独立的请求权类型，应当与侵权损害赔偿、不当得利以及不法无因管理构成请求权竞合，由当事人选择行使。未来的立法中不宜采取《侵权责任法》第20条的模式，将获利返还请求权与侵权损害赔偿糅杂规定在同一条文中，而应当将获利返还请求权单独予以规定。侵权损害赔偿请求权由《侵权责任法》第6条及相关条文规制，获利返还请求权单独处理。如此，既可以彰显获利返还请求权的独立地位，也可以不再使用“被侵权人的损失难以确定”作为两种制度的连接点，避免保护范围不周延的弊端。

第二，获利返还请求权的适用范围不限于侵害人身权益，而是包含侵害人身权益造成财产损失、侵害财产权益、一物数卖、违法转租、侵害知识产权以及董事违反忠实义务等内容在内的统一的请求权。由于侵害知识产权和董事违反忠实义务的获利返还责任已经在民事特别法中作了规定，未来的民法典如果仍然采用民事基本法与特别法的划分，则可以将侵害知识产权和董事违反忠实义务的获利返还请求权仍规定在相关单行法中，民法典中只对其他四类情形下的获利返还请求权进行统一规定。

第三，对获利及其范围的证明可以采用举证责任倒置方式处理，由被侵权人提供初步的证据证明侵权人获利，而由侵权人对其所获得利益不属于“可得利益”进行证明。德国著名法学家Wagner教授认为，应就德国《民法典》第251条增加第3款：“赔偿义务人故意剥夺了债权人的正当利益的，代之以损害赔偿，债权人有权要求债务人向其返还所获得的利润，并且有权要求赔偿义务人向其出具获得此种利润的证明。”①Vgl.G.Wagner,Neue Pperspektiven im Schadensersatzrecht-Kommerzialisierung,Strafschadensrersatz,Kollektivschaden,Gutachfuerden 66.Deutschen Juristentag,Bd,Ⅰ,Verlag C.H.Beck Muenchen 2006,S.A 95；S.86 ff.此种见解值得重视。

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[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：法律出版社，2010.

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[5]王若冰.获利返还制度之我见[J].当代法学，2014(6).

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[8]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2007.

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责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

On the Basis of Claim Right of Profit Return——Deconstruction and Reconstruction of the Article 20 ofTortLiabilityAct

QiJianDingHaidong

(SchoolofcivilandCommercialLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing,401120)

The article 20 ofTortLiabilityActis not a simple foundation of right to claim,but the tort damage compensation and claim right of profit return will be mixed together in the same article.The claim right of profit return,which contains the faults of tort liability and the legal consequences of unjust enrichment,constitute a new type of independent claim right.In the future legislation,the claim right of profit return should be made separately.

infringement profit;profit return;unjust enrichment

2015-03-22

重庆市2014年研究生科研创新项目(CYS14081)

齐健(1989—)，男，宁夏隆德人，硕士研究生。

D923

A

1673-1395 (2015)07-0043-05

① 本文属西南政法大学2013年研究生科研创新计划项目(2013XZYJS085)产出论文。