律师保密权与拒证权的区别及制度完善

胡洋奕

我国《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”根据这条规定，辩护律师对自己所掌握的委托人的有关情况，可以不予公开。这是否意味着法律已经确立了律师拒证权？学界对此还有争议。

一、律师拒证权与保密权的区别

律师拒证权是英美法系中的证据制度规则之一，它是指“委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或口头的秘密交流，受特免权的保护，除委托人放弃保护交流的秘密性外，不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容”［1］。这是从保护委托人的角度对律师拒证权所下的定义。相对于委托人而言，保密是律师的义务；相对于法庭而言，拒证是律师的权利。由于该概念是从国外移植而来，翻译不统一，又称作律师特免权或律师-委托人特免权。

律师拒证权最早源于对律师荣誉的尊重。威格莫尔认为，作为一名绅士，不背叛委托人是律师的基本义务［2］。后来也理解为是为了维护律师与委托人之间的信赖关系。律师擅自披露委托人信息，违背职业人员与委托人之间的信赖关系。

《刑事诉讼法》第46条赋予了辩护律师的保密特权，是否意味着律师拒证权在我国的确立？持肯定态度的学者认为，保密特权和拒证权只是同一制度的不同称谓，二者的权利的主体都是律师，都是为了维护委托人的利益、维护委托人与律师之间的信赖关系而产生的制度［3］。笔者认为，这是两个不同的制度设计，律师拒证权在我国并未真正确立。

保密权与拒证权在本质上是不同的。辩护律师的权力来源，一是被追诉人基于委托代理关系而进行的授权；一是辩护人基于自身的法律地位而享有的权利［4］。律师拒证权是指“委托人为了获得法律服务的目的，而与律师进行的书面或口头的秘密交流”，其实质是委托人有权不披露（和禁止他的律师披露）他们之间任何有关职业关系的秘密交流。律师拒证权本质上是委托人赋予律师的权利。而我国的律师保密权是指 “辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”，是辩护人基于辩护关系当然享有的，而不是委托人享有并赋予辩护人的。从权利的对象上看，律师拒证权是相对于法院的权利，即律师有权对其知悉的情况拒绝向法官披露；而保密特权是相对于委托人而言的，律师有权对委托人的情况予以保密。

二、律师保密从义务到权利的发展

我国《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这是关于证人作证义务的原则性规定。不论你是当事人、其他诉讼参与人或者诉讼外第三人，只要知道与案情有关的情况，都有义务向法庭告知有关情况。有原则就有例外。律师作为涉案当事人合法权益的维护者，在刑事诉讼过程中，绝对不能充当第二控诉人，去检举、揭发已实施的犯罪行为［5］。委托人因不具有专业辩护知识，在与律师形成委托与被委托关系后，基于维护自身权益的目的，会将对自身不利的情况告诉律师。若不对律师作证义务进行例外性规定，具有证人资格的律师将其知悉的对委托人不利的情况向法院告发，那么二者的信赖关系将因此而破裂。委托人如果无法相信律师，则必然会对律师有所保留，这不利于律师把握全局，为委托人进行有效的辩护，辩护制度的积极作用也无法发挥。

因此，我国《律师法》第38条明确指出：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”这里的“应当”二字表明，这种保密是律师的一项义务。但是，这条规定本身并不全面也不够具体。

《律师执业行为规范》第34条规定：“律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。”启动诉讼程序后，法院也将对辩护人的授权委托书进行核实。因此，律师与委托人是因授权委托书而形成合同关系。律师与委托人签订刑事授权委托书后，双方合同关系成立，这时律师针对具体案件的“执业活动”才算正式开始。那么在此之前，律师因委托人的咨询而知晓的情况，从法条来看，律师并无保密的义务。另外，委托人在聘请律师前，通常会向多名律师咨询。那些接受了咨询但最终并未成为其辩护人的律师得知的情况，在后续的诉讼活动中能否作为对被告人不利的证据向司法机关提供？

对于“委托人和其他人不愿泄露的信息”，实际上有一个主观判断的过程。若律师根据委托人的明示或暗示，排除不愿泄露部分后，向法庭提交证据，而委托人可能以某证据属于“秘密”为由，提出辩护人违反保密义务的抗辩。律师如无证据证明，或者虽有证据但委托人辩称其为不实，这时，律师将被认定为违反了保密义务而承担责任。这种不具有确定性的风险，将加大律师的责任，导致律师在为委托人进行辩护时有所保留。

《刑事诉讼法》第46条规定辩护律师“有权予以保密”，表明我国的律师保密制度，有了一个从义务到权利的质的飞跃。有学者认为，应当将《律师法》第38条中的规定及时改为“有权予以保密”。笔者认为这两条法律规定都有存在的必要。保密义务作为一条兜底条款，意味着律师应当为其委托人保密，但在保密的基础上，律师有权从委托人的利益和意愿出发，衡量哪些情况应当保密、哪些情况应当向法庭提供。这有利于限制 “委托人和其他人不愿泄露的信息”判断的主观随意性。

三、律师保密权制度的完善

（一）保密权条款的完善

赋予律师保密特权，有利于维护律师与委托人之间的信赖关系，既维护了委托人的利益，在保密义务的基础上也减轻了律师的责任。目前，法律的保密权条款还存在一些问题。除了上文提到的对“执业活动”的理解问题，还涉及对“国家安全”“公共安全”“严重危害他人人身安全”的界定问题。

英美法中关于律师拒证权的例外规定，是“除委托人放弃保护交流的秘密性外”。这体现了律师拒证权的代理性，当事人权利的丧失或放弃，律师的权利也随之消失。基于我国律师保密特权的固有性，不宜将委托人放弃秘密性交流作为律师保密特权的例外规定。刑事诉讼的目的是在遵守法律的前提下，保障当事人的合法权益，维护正常的社会秩序。委托人聘请律师的目的，是通过律师的辩护减轻自己的罪行。委托人实施了辩护人受托案件之外的犯罪行为，且该行为危害较大时，从常理判断，除非委托人良心发现，否则不会愿意放弃保守交流的秘密性而使自己受到更严厉的惩处。不愿放弃的后果就是危险的犯罪行为未被揭发，社会秩序无法维护、案件无法及时处理，这与刑事诉讼的目的相悖。

可将“执业活动”改为“法律服务活动”。“执业活动”的限定，只限制了与委托人签订委托书的律师在合同成立后的行为。对合同成立前的行为、未签订委托书的其他律师的行为没有约束力［6］。“法律服务活动”的表述则可以涵盖述行为，既拓宽了保密主体的范围，又延伸了保密的时间段。

我国律师保密特权的适用例外，是“准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。《刑法》分则规定了“危害国家安全罪”和“危害公共安全罪”的罪名；《刑法》总则第20条关于“严重危及他人人身安全”的规定也进行了列举，包括行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架等行为。参照实体法的有关规定，对《刑事诉讼法》中相关概念进行界定，更具有说服力和可行性。

（二）保密权利的保障

秘密交流没有法律、制度的保障，保密特权就起不到它应有的作用。《刑事诉讼法》第37条、《律师法》第33条都规定，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，不被监听”。对于“监听”二字，通常解释为“用秘密手段、设备窃听”。因此，实践中并未排除以公然公开的方式进行的监督，而且旧的 《刑事诉讼法》第96条也规定“可以派员在场”。律师会见时，有侦查人员等第三人在场，律师和委托人交流的秘密性不能得到保障。新《刑事诉讼法》删除了侦查人员在辩护人会见时可以在场的规定，实践中也很大程度的减少了侦查人员在场的情形。另外，法律仅规定了“不被监听”，但对是否可以监视，是否可以采用“看得见，但听不见”的方式对辩护律师的会见进行监督，未予以明确；实践中也并未禁止监视［7］。笔者认为，监视是有其合理性的。在保障律师保密特权的同时，也要防止律师与当事人串通，进行毁灭、伪造证据等违法行为。监视，在一定程度上可以防止律师出现违法行为，同时也能防止秘密交流被泄露。《刑事诉讼法》第54条规定了非法证据排除规则。若某主体通过监听方式获取了对犯罪嫌疑人、被告人不利的情况和信息，这些情况和信息应当作为非法证据予以排除。

（三）泄密责任的追究

我国《律师法》第8条规定：“律师应当保守执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”律师在执业活动中知悉的委托人的情况和信息，即属于个人隐私范畴。《律师执业行为规范》对律师违反规定泄露个人隐私行为，规定给以警告、罚款、停止执业3～6个月的处罚。除此以外，笔者认为，律师泄密给委托人造成了物质和精神损失，也应当承担赔偿责任；情节严重的，不仅要给予停止执业的处罚，还必须追究其刑事责任。

[1]贾晶晶.论律师-委托人特免权[D].北京：中国政法大学硕士学位论文，2012.

[2]吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社，2008：119.

[3]马康.新《刑诉法》视角下的律师-委托人特免权思考[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2013（2）.

[4]张一博.论律师委托人特权、拒证权和保密权的使用范围[J].中外企业家，2011（18）.

[5]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社，2012：140.

[6]曹振.我国律师保密权制度的不足及其完善[J].湖北警官学院学报，2013（11）.

[7]李红.比较法视野下的律师会见权法律保障与制约[J].北京人民警察学院学报，2012（4）.