建立多元化的法益保护机制探究

郑 伟，张 晶

（安徽大学法学院，安徽合肥，230601）

一、法益概念及理论学说

法益，即法律所要保护的利益。首先，法益必须体现一种利益或权利，在客观上没有价值的东西不值得法律进行保护，更不能动用刑法予以规制。其次，法益是由法律所确认的一种利益，利益是能够满足人们某种需要的东西，社会生活中存在着各种不同种类的利益，不是每种利益都值得运用法律进行保护，只有那些对人们生活具有重要价值的利益，才值得国家运用法律来予以确认。最后，法益必须体现人的利益，只有人的利益才值得刑法进行保护。法益依据不同的标准可作不同的分类，依主体为标准可以分为个人法益、社会法益以及国家法益；依客观上侵害法益的样态，可以分为实害法益与危险法益；依法益的具体内容，可以分为人身法益与财产法益等等。在犯罪中的法益不仅包括刑事被害人的合法权益，对于犯罪行为人的特定利益也是值得刑法保护的。

犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，这已经成为当今刑法学界的共识。但当刑法介入犯罪中时，犯罪行为已经结束或正在进行，法益也已经遭受了现实的侵害或正在遭受侵害，刑法保护法益的功能似乎降低了。但如果刑法过早的介入犯罪行为时，就会将诸如犯意流露的思想犯之类的行为纳入刑法的规制范围，不当的扩大刑罚的处罚范围，同样不利于法益的保护。这里就涉及客观主义和主观主义之间的对立，客观主义重视行为人的行为及其造成的危害结果，主张如果仅以行为人的主观恶性作为刑罚处罚的依据，就会混淆法律与道德之间的区别，导致刑法不当的干涉社会生活，限制国民的自由，扩大刑罚的处罚范围。主观主义认为，刑事责任的基础在于行为人的危险性格，适用刑罚的目的在于消除犯罪人的人身危险性，避免其再次犯罪。由于行为人的危险性格只有通过外部的行为才能为人们所认识，也只有通过外部的行为才能对法益造成现实的危险，因此，主观主义对犯罪的认定又不得不从行为方面着手。因此，在对犯罪进行认定时，应当以行为为中心，这样才能限制处罚范围，避免将思想犯之类的行为归入犯罪，从而达到保护法益的目的。

目前就犯罪构成方面主要是客观主义立场下的结果无价值与行为无价值之间的争论。对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定评价，成为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，成为行为无价值。结果无价值主张，刑法以保护法益为目的，违法的实质在于行为对法益造成了现实的侵害或者危险，没有造成法益侵害或者危险的行为，即使违反了一般的社会行为规范，也不能适用《刑法》对其进行处罚。行为无价值强调，法律是对行为的规制，违法的实质是行为对法秩序的违反，只要行为人违反的保护法益所要遵守的行为规范，就应当受到刑罚处罚。笔者赞成客观主义立场下的结果无价值，法益保护不是抽象的，即只有在客观上有造成具体的法益侵害或者危险的行为时，才能动用刑罚对侵害法益的行为人进行处罚。法益的范围是广泛的，既包括被害人的利益，也包括犯罪人的特定利益，因此，我们在对犯罪行为进行处罚来保护被害人利益的同时，也要注重对犯罪人的人权的保障，以下详述之。

二、犯罪前的法益保护

行为只有在客观上有造成法益的侵害或者危险时，刑法的介入才是适当的，故应将单纯的犯意流露以及没有造成法益侵害或者危险的行为予以排除。犯罪行为发生前存在的是潜在的犯罪人，其还没有具体实施犯罪行为，只是表现出行为人的危险性格，此时主要通过刑法的一般预防和重点预防来保护法益。犯罪的一般预防主要强调在犯罪行为发生前，国家通过制定并颁布相应的刑事法律法规，显示罪刑关系的必定性，并通过司法机关的法律适用，向有犯罪意念的人宣告，谁敢以身试法，谁就必将会受到法律的制裁，从而迫使他们放弃犯意，达到保护法益的目的。犯罪的重点预防强调对那些具有严重社会危险性格的人，通过采取妥当的措施来减少或降低其人身危险性来预防其实施犯罪行为。另一方面，通过规范刑事追诉程序，防止对没有侵害法益的行为进行追诉以及对罪行较轻的行为追究较重的责任，避免冤假错案的发生，达到保障人权的目的。

（一）建立和完善基层法律服务机构，加强法制宣传教育

一个国家犯罪率的高低，往往同这个国家公民的法律意识的强弱和法律文化程度的高低密切相关。目前，在我国公民中，因法律意识淡薄和法律知识缺乏，不完全理解自己行为的犯罪性质，因而触犯法律的人，不在少数，为此，要加强对公民的法制宣传教育。随着我国城市化进程的不断推进，社区在社会中的地位越来越突出，社区机构的建立和完善是当前较为紧迫的任务。建立和完善社区法律服务机构，定期向社区居民宣传相关法律知识，为公民获得法律知识提供更多途径。公民法律意识的提高，为社会矛盾的解决提供更加合理的方式，从而减少犯罪行为的发生，达到保护法益的目的。

（二）建立信息档案共享制度，加强对重点人群的社会监督

目前，我国犯罪的发生呈现年轻化及暴力化等倾向特征，青少年犯罪成为社会各界关注的焦点问题。如何重点预防青少年犯罪，不仅有利于保护法益，而且对于青少年的健康发展具有重要的社会意义。青少年犯罪主要源于家庭、学校、社会等多方面的原因。在家庭方面，家长可能缺少与孩子必要的沟通，不能及时了解孩子的思想动态，从而导致其误入歧途；在学校方面，应试教育的理念可能导致学校过多关注学生的学习成绩，而忽略了对其心理的引导；在社会方面，我国尚未建立专门的社区矫正机构，对思想出现偏差的青少年不能进行很好的教育管理。为此，应建立家庭、学校和社区的联动机制，家庭、学校和社区之间应该相互沟通信息，在发现青少年有不端行为时，应该对其进行积极的引导，避免其走上违法犯罪的道路。

对具有严重社会危险性的行为人，应当建立信息公示制度，引导社会公众对行为人进行监督。例如，在社区宣传栏中对居住在本社区内具有危险性格的行为人的相关信息进行公示，让社区居民来监督行为人。有人可能会认为这种举措可能会对行为人造成歧视，笔者并不那么认为，正是在社区居民的监督下，才使得行为人不敢实施犯罪行为并规范自己的行为，从而降低行为人的人身危险性，达到保护法益的目的。

（三）规范刑事追诉程序，建立错案追究制度

犯罪是对法益造成侵害或者危险的行为，对客观上没有造成法益侵害的行为，就不能启动刑事追诉程序，否则就会造成冤假错案。刑法中的法益不仅包括被害人的合法权益，犯罪人的某些特定利益也值得刑法进行保护，也就是说对犯罪人的某些特定利益不予保护，同样是侵害法益的行为。例如，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的，构成刑讯逼供罪，以及对被监管人员进行殴打或者体罚虐待的，情节严重的构成虐待被监管人罪等。司法机关工作人员对于没有造成法益侵害的行为，即使行为人主观上具有恶性，也不能启动刑事追诉程序，对于仅实施较轻犯罪行为的犯罪人，不能以较重的罪名追究其刑事责任。通过规范刑事追诉程序，将一些达不到入罪标准的案件及时予以排除，建立错案追究制度，对于司法工作人员因故意或者过失行为而造成的对行为人的错误追究，应当予以及时纠正并严格追究相关司法工作人员的责任，以提高司法工作人员严格依法办事的态度和能力，从而保护犯罪行为人的特定利益。

三、犯罪中的法益保护

在法益即将或者正在面临不法侵害时，只有及时制止不法侵害行为，才能保护法益免受侵害或进一步的侵害。但在对不法侵害行为进行制止时，如果所采取的手段行为导致可能过当的结果时，同样是对法益的侵害。对正在遭受侵害的法益，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险。正当防卫是通过对不法侵害人造成损害的方法，及时制止正在进行的不法侵害行为，从而保护法益。紧急避险是通过损害一种法益来保护另一种更为优越的法益。这两种行为都是在法益已经面临着现实的侵害时，通过采取有效措施来防止其遭受进一步的侵害。正当防卫可谓是通过积极的作为来制止不法侵害行为，从而保护法益，紧急避险是在法益面临侵害时，采取损害此种法益来保护彼种法益的行为来保护法益的，可谓一种消极的作为方式。除此之外，犯罪中的法益保护还有犯罪中止、防卫过当、避险过当的规定以及刑诉法中的公民的扭送等等。

正当防卫是一种合法的行为，防卫人只要是在防卫限度内实施的行为，即使造成犯罪行为人损害，也不需承担任何责任，但当行为人实施的手段行为在防卫限度内时，结果有超出防卫限度可能时，防卫人此时应否承担相应的责任。例如，甲对正在实施一般伤害行为的乙进行正当防卫，造成乙重伤（但仍在防卫限度内），甲离开后，乙因流血过多而死亡，乙应否承担防卫过当的责任。对此，理论上存在不同的观点，张明楷教授认为，正当防卫人对防卫行为可能过当的危险具有保证人的地位，防卫人的不救助行为，属于防卫过当行为。但也有学者对此持否定的态度，认为只要防卫行为在必要限度内，对造成的损害不需要承担责任。《刑法》第20条第3款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任。”意味着“明显超出必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，只有同时存在手段过当且结果过当的情况下，才成立防卫过当，防卫人才需要承担刑事责任。如果手段过当或者结果过当之一的，仍应当在防卫限度内，防卫人不需要承担刑事责任。

笔者站在结果无价值的立场上认为应当以结果对法益的侵害程度来判断防卫行为是否过当。法益保护的思想贯穿刑事司法的全过程，在保护被害人利益的同时，也要保护犯罪行为人特定的利益，这不是意味着不法侵害者的法益高于普通受害者的法益，这正体现了对法益的平等保护原则。正当防卫行为应当将手段与结果作为一个整体来看待，手段行为实施时虽然是在防卫必要限度之内，但结果超出了必要的限度有可能造成损害时，从总体上看，手段也是超出了必要的限度，因此，行为人应当承担防卫过当的刑事责任。

四、犯罪后的法益保护

犯罪行为发生后，法益已经遭受了现实的侵害，此时保护法益似乎已经变得没那么重要了，但通过对犯罪行为人进行及时的刑罚处罚，一方面，可以对已经造成的法益侵害进行弥补，缓解被害人及其家属的愤恨；另一方面，犯罪行为人在刑罚执行期间，接受教育改造，人身危险性降低，回到社会以后再犯罪的可能性降低。犯罪后的法益保护，主要是通过特殊预防来实现的。

（一）增加“资格刑”内容，降低行为人再犯可能性

“资格刑”是指剥夺犯罪人的某些权利或者从事某项活动的资格。我国刑法中规定的资格刑包括剥夺政治权利和对外国人驱逐出境，相比其他一些国家，其内容不够完善。在一些犯罪行为中，犯罪人往往是利用其所从事的职业或者在其所从事职业的过程中实施各种犯罪活动，造成重大人身及财产损失。对于这种犯罪人，有必要判处剥夺其从事特定职业的权利或者资格，既作为对其犯罪行为的一种惩罚，也是防止其利用该职业再次犯罪的一种手段。

《刑法修正案（九）草案》中也涉及到对资格刑的规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业”。刑法中的这种规定是完全有必要的，行为人在具有某种资格从事相关职业中，往往比其他人能够获得等多的优势，因此，其也应当承担相应的职业要求，行为人不认真遵守这些职业要求，就是对其资格的一种滥用，在造成重大损失的情况下，就应受到刑法的规制。例如，在医疗事故罪中，行为人虽具有医师资格，但其违背职业要求的特定义务，造成重大伤亡事故，行为人除了要承担相应的刑事责任外，还应当根据预防犯罪的需要，禁止其在一定期限内再次从事此职业。在交通肇事犯罪中，由于行为人违反交通运输管理法规，造成了重大的人身伤亡和财产损失的结果，应当吊销行为人的驾驶资格等。

（二）建立梯度式的刑罚执行体系，更好的实现犯罪预防

刑罚的执行应当有利于对犯罪行为人进行教育改造，降低其人身危险性，达到刑法特殊预防的效果。我国刑法中规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，主刑之间相互排斥是独立适用的，对于一罪只能适用一种主刑。对于数罪并罚，为了定罪量刑的方便，往往也都只适用一种主刑，毫无疑问，我国刑法中规定的每一种主刑都有其合理之处，都能发挥其在罪犯改造方面的优势。具体而言，管制对罪犯不予关押，限制其一定的人身自由，实行社区矫正，在相关机关和人员的协助下对罪犯的行为和心理进行矫正，使其转变思想，重新回到社会上来。拘役、有期徒刑都是通过执行一定的刑罚，对行为人进行教育改造，使其人身危险性降低，避免回到社会后再次犯罪。无期徒刑和死刑都是针对罪行极其严重的罪犯适用的刑罚，对于那些人身危险性非常严重的罪犯，通过教育改造不能降低其人身危险性时才能适用此种刑罚。

为了更好的发挥不同刑罚的优势，笔者主张建立梯度式的刑罚执行体系。所谓梯度式的刑罚执行体系是指根据罪犯所犯的罪行及其人身危险性，而分阶段适用轻重不同的刑罚。我国目前的刑罚执行没有一种过渡性的作用，罪犯在刑罚执行完毕回到社会后，存在不能很好的适应社会的问题，也就是犯罪人的再社会化问题，导致其再次实施犯罪。为了使罪犯能够在刑罚执行完毕后更好的回归社会，也为了保护法益免受侵害，有必要建立梯度式的刑罚执行体系。管制是使行为人回归社会前较好的刑罚执行措施，为此，我国刑法应当试图探索易刑制度，即将其他刑种部分的折算成管制刑，扩大管制刑的适用范围，将其与其他刑种并列适用（可能违背了一个罪只能适用一个主刑的原则），或者将管制刑从主刑中分离出去，作为附加刑适用。法院在宣告行为人应当判处的刑罚时，根据行为人的犯罪性质及预防的必要性的大小，在原判刑罚执行一半以上的基础上，将剩余刑罚中的部分刑罚，折抵成管制刑执行（折抵幅度和标准可由最高人民法院以司法解释的形式予以明确）。随着我国法治建设的不断完善，基层社区矫正机构也在不断地健全中，社区矫正的功能正在逐步凸显，在将来的犯罪预防与保护法益当中定将发挥不可替代的作用。

［1］张明楷.刑法学［M］.4版.北京：法律出版社，2011.

［2］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000，5.

［3］周光权.刑法总论［M］.2版.北京：中国人民大学出版社，2011.

［4］関哲夫.法益概念与多元的保护法益论［J］.吉林大学社会科学学报，2006，46（3）.