跨境并购中的反垄断规制风险防控

◎ 文 《法人》特约撰稿 张伟华

跨境并购中，不重视反垄断规制风险的公司，往往会遭受到有权政府机构的调查、交易受阻、诉讼、甚至刑事处罚

过去十年油气行业中最大金额的并购交易——壳牌和英国天然气集团700亿美元的交易——在6月16日收到了美国联邦贸易委员会（FTC）的反垄断许可，从而扫清了这笔巨型交易完成路上的第一个政府审批障碍，交易双方朝着2016年初完成该交易计划迈出了坚实的一步。

看看壳牌首席执行官最近几周的行程所及的国家——特立尼达多巴哥、巴西、哈萨克斯坦和中国，就知道这位大公司的高管是如何重视反垄断审批和政府沟通——壳牌和英国天然气集团的交易，双方在交易文件中将反垄断审批的重点放在了欧盟、巴西、澳大利亚、中国及美国。值得一提的是中国政府反垄断审批的执法已经进入了全球化的背景，中国商务部反垄断审批成为所有全球性并购交易的各方所不能忽略的一股强大力量。尽管审查的时间长度经常为外国公司所诟病（今年商务部出台了在某些条件满足时适用的反垄断审查简易程序），中国反垄断机构近年来执法的积极性也受到了全球法律工作者的广泛关注，在微软74亿美元并购诺基亚、默克公司31亿美元收购安智电子材料公司等交易中，中国商务部都附加了批准的前提条件。

细看任何一个并购交易，买卖双方无不非常重视反垄断审批的风险。以哈里伯顿和贝克休斯超过300亿美元的大交易为例，双方在交易文件中就已经事先同意：如果基于反垄断监管批准的需要，哈里伯顿有义务剥离价值最高可达75亿美元营收的资产。不重视反垄断规制风险的公司，往往会遭受到有权政府机构的调查、交易受阻、诉讼、甚至刑事处罚。

反垄断执法并不仅仅是瞄准巨型交易，一些数额看起来不那么大，但是对竞争可能会带来妨害的交易也受到反垄断执法机构的广泛重视。比如，去年的11月份，美国司法部就在纽约南区法院提起民事诉讼，要求法院阻止全国电影媒体（National CineMedia）和屏幕视觉（Screenvision）的合并，而该交易的交易金额仅仅为3亿7500万美元。理由何在？这两家公司是在电影院电影开播之前放“开场广告”的两家公司，但是两家最大的同种类公司，根据美国司法部的数据，这两家公司在美国通过长期独家合同，已经锁定了超过80%的电影院的“开场广告”，这样会剥夺电影院和其他广告商进行广告的机会，同时带来了可能提高电影票价的风险。

如何做好反垄断审批的风险防控？从事跨境并购的中国公司应当注意以下几个方面：

首先，提前做好政府审批的各种准备是关系到交易能否成功的关键因素。

在大型并购交易中，买卖双方在交易的准备阶段就需要让外部法律顾问、经济学家、政府公关机构顾问等参与到交易的分析论证中来：交易是否带有反垄断规制的风险，如何减缓该等风险，有无主动措施，如何和审批政府机关进行积极沟通等等，都需要提前落实。许多反垄断执法机构，比如美国的司法部和联邦贸易委员会，欧盟委员会都会发布相关的指引，保持对指引的了解和熟悉，也是交易的准备工作之一；

其次，从交易的一开始就需要注意遵守反垄断法律法规。

尤其是交易双方是竞争者且双方在市场上占有份额较大的情况下，双方在接触和商讨可能交易阶段就需要注意。双方在向彼此披露价格、市场情况及敏感性的竞争信息时，需要特别小心，否则在交易中披露信息的一方有可能在交易未完成时即受到反垄断调查或诉讼。在未得到审批之前违反反垄断法规的行为被称为“Gun Jumping”（抢跑），经常遭受反垄断机构的处罚。比如，去年7月欧盟就对三文鱼养殖商美威公司（Marine Harvest）在并购竞争者墨泊（Morpol）中的“抢跑”行为进行了2000万欧元的罚款。未经过审批就径直交换竞争信息也属于“抢跑”行为的一种，并购交易双方在这种时候应当考虑相关敏感信息应在交易后期进行、或者在相关反垄断审批已经获得或者交易完成后再行披露。否则，在交易还未完成时，就可能带来违反反垄断法的风险。

第三，大型并购交易事先做好反垄断机构要求采取措施的准备。

前面哈里伯顿和贝克休斯的例子，事先就想好了要剥离资产以求得反垄断机构的审批。更有甚者，为了加快反垄断机构的审批，在提交反垄断审查的同时就向监管机构开始提交处置资产的方案。比如去年的瑞士霍尔希姆公司（Holcim）并购竞争对手法国的拉法基公司（Lafarge），并购后成为世界第一大混凝土生产商，两家在提交反垄断审批的时候就向欧盟反垄断委员会提交了剥离资产的计划。欧盟委员会不仅要求两家有计划，还要求两家公司应当在计划中将剥离资产潜在的意向买家也附上，方才有条件地批准了该交易。

第四，在交易文本中对反垄断审批获得风险进行分配。

在获取反垄断审批的时候，买方应当采用何种义务程度往往成为买卖双方并购交易谈判中的焦点和难点。比如是否应当采用Hell or high Water obligation（排除万难义务，意即无论在何种情况下，买方都需要和卖方完成并购交易，不论反垄断审批机构给交易的批准放置任何难以实现的前提条件，这种义务对于交易的买方来说是极为繁重的义务），卖方往往会坚持要求买方去承担这样繁重的义务，而买方一般只愿意承担Commercially Reasonable Endeavor（商务合理努力，即在商业上可行、能承受的努力程度）的义务。在反垄断审批未能获得的时候，哪一方应当承担另一方因未获得审批而造成的时间、金钱损失也是买卖双方谈判的重点之一。

第五，在反垄断审批时间过长，买卖双方愿意承担一定风险的时候先交割然后将反垄断审批的未能获得作为交易解除的条件。

这种“先交割附解除条件”的方法有较大的风险，只有在买卖双方充分认识到风险并认为能够把控的时候才能采用。这种安排和前面提到的“抢跑”看起来有相似之处，不同的是，“抢跑”是在明知有违反反垄断规制法律的情况下继续进行交易，而先交割附解除条件的方式是在交易双方对反垄断风险进行事先评估，认为风险可控的情况下进行的。在某些法域的国家，反垄断审批时间过长，甚至能超过十几个月，而买卖双方由于各种原因不愿意等待过长的审批时间，因此决定先行交割，但将反垄断审批作为一个解除条件（Conditions Subsequent）。敢于如此做的交易双方，一般都是对反垄断审批的获取有较大信心，否则，不仅反垄断执法机关的惩罚会成为问题，交易双方之间的责任和风险分配也会成为很难解决的事项。

张伟华法学硕士，毕业于北京大学民商法学专业，现就职于中国海洋石油总公司法律部，任项目管理处处长。参与了过去十几年世界油气行业内诸多标志性交易，对海外并购有较深的理论认识及实务经验。曾被世界知名法律权威咨询机构Legal500评为亚太地区最佳公司法务之一，同时也是世界石油谈判者协会（AIPN）标准合同起草委员会成员之一。

第六、和反垄断机构对簿公堂。

这是并购交易中交易双方的最后一招。在上述所有方法穷尽的情况下，反垄断机构仍然禁止交易的完成，交易双方可以试着去挑战反垄断机构的决定。但在实践中，除了操纵市场价格、限制市场竞争行为等的受罚者去挑战反垄断机构的挑战决定外，很少会有国际并购交易的双方去这么做——国际并购交易的时机和时间对于交易双方来说都是非常重要的因素，一个比预期延长、未来不确定的交易是交易双方都不愿意看到的。

世界上已经有100多个国家通过了反垄断的相关法律法规，随着各国反垄断机构执法力度日益加大，执法尺度日趋严格，中国企业在跨境并购中，事先做好反垄断规制的合规准备，提前预防交易的反垄断审批风险，对获得跨境并购的成功是非常重要的。