借名购房行为的效力研究

陈平

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

借名购房行为的效力研究

陈平

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

借名购房协议是当事人之间意思自治的结果，属于我国合同法没有明文规定的无名契约。在私法层面，民事主体在法律没有明文规定的情况下，可依自己的意思创设权利义务关系，只是私法主体的意思自由并不是无限的，如果违反法律的强制性规定或者违反公共利益、社会秩序，将产生无效的法律后果。对于出名人违反借名购房协议而为的处分行为所生效力问题，应尊重物权的公示公信力，原则上认定出名人对标的房屋的处分为有权处分。

借名购房协议;间接代理;意思自治;有权处分

借名购房所涉及的借名行为并非是传统法律上的术语，借名人和出名人之间的借名购房协议在我国民法体系中也没有明文规定，属于无名契约。但借名购房行为尤其是在房地产交易中为规避某些限购政策或者取得银行的优惠贷款政策而为的借名买房行为，在实践中不断产生并有逐渐增加的趋势，而有关理论研究却比较缺乏，司法实务更无统一的判断标准。有必要厘清借名购房中各方之间的法律关系及相关行为的效力。

一 借名购房行为及其成因

顾名思义，在借名购房行为中，参与主体会出现名实不符的“借名”行为，理论上，可根据借名行为中实际与第三人实施法律行为的主体不同而将其分为两种不同的类型。一为出名人只提供相关证件或者其他便利条件，并同意或者授权借名人以其名义与第三人实施法律行为，借名人与出名人之间约定借名人承担与第三人之间法律行为的后果;二为借名人并不直接与第三人实施法律行为，而由出名人根据与借名人的内部约定以自己的名义与第三人实施法律行为，其后果由借名人承担。实践中，由于对交易相对方主体身份要求的特殊性，多数是由出名人而非借名人直接与第三人实施法律行为，即出名人根据其与借名人之间的约定，以自己的名义向第三人购买房屋，并将所购房屋登记于出名人名下，借名人(实际购房人)与出名人(名义购房人)约定由借名人实际享有房屋的占有、使用、收益等权利。借名人与出名人之间的约定即为借名购房协议。本文拟对第二种类型的借名行为进行研究。

借名人不以自己的名义直接购买房屋而需借用他人名义的原因有很多，包括但不限于以下几种:其一，为规避限购令而购买商品房，意图享受购房的优惠条件或者借用出名人的购房资格，例如，已有住房的投资性买房者为了规避银行对购置第二套房产贷款利率和首付款等的限制性贷款条件而借用他人名义买房;其二，违反国家住房保障政策而借名购买价格相对较低的经济适用房;其三，为逃避债务而隐匿或者转移财产，例如不履行到期债务，面临法院的强制执行，提前就将房产登记在亲朋好友名下;还有无住房公积金的人借用有住房公积金人的名义购房情形，以此获得银行相对低利率的贷款。①

二 借名购房行为与相关概念之辨

(一)借名行为与信托行为

在借名购房行为中，出名人虽以自己的名义从事法律行为，并依据约定将所购房屋登记在自己名义下，但实为基于借名人的利益而为法律行为，而根据信托的一般原理，②委托人将财产权移转或为其它处分，使受托人以信托目的，为受益人的利益或为特定目的而管理或处分信托财产之关系，即为信托。在信托关系中，受托人须依照信托设立的意旨为受益人的利益或特定的目的，对信托财产进行积极的管理或者处分行为。而借名法律行为中的出名人只出借其名义，对所涉及的特定财产的管理、处分权利仍由借名人实际享有，并不符合通常所认为的“信托”构成要件。

对此，有学者将此类借名行为定性为消极信托，③即“当事人之法律行为，在形式上为信托关系，但委托人仅以其财产在名义上移转于受托人，受托人自始不负管理或者处分之义务，凡财产之管理、使用或处分悉由委托人自行办理”［1］60的形式为消极信托，在我国台湾地区法院早期的判例中，也曾做出此认定，④认为如果委托人仅将其财产在名义上转移给受托人，而对相关财产的管理、处分权仍属于委托人，应属于消极信托。消极信托原为英美法系中的概念，一般认为会消减信托关系而没有存在的实益，这是因为信托成立的目的为分离“名义所有权”与“实质所有权”，而实现消极信托只是将信托财产名义上转移给受托人，受益人既可管理、处分信托财产又可享受信托财产所产生的利益，如此，受托人则没有继续存在的必要。但美国也有州基于隐匿性而承认消极信托的存在。［2］214法院在适用消极信托理论解释此类案件时，在早期实践中，一般倾向于否定借名契约的效力，认为除非确实有正当原因，消极信托有同谋而为之虚伪意思表示之嫌疑，极易助长脱法行为的形成。但之后法院多依据借名人与出名人之间订立契约的目的、原因确定该行为的效力，而非直接否定消极信托的效力，也即，并没有直接否定借名行为的法律效力。

(二)借名行为与间接代理行为

间接代理“乃以自己名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人”［3］446。在借名行为与间接代理行为中，借名人或者本人都不是直接与第三人发生法律关系，而是由出名人或者代理人以自己的名义与第三人实施法律行为。根据我国《合同法》第402、403条对间接代理法律关系的规定，所谓“间接”，强调的是法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为(如债权让与、债务承担或免除)将法律后果转移给另外一个人。［4］671－672即代理人所为的行为并非直接对委托人发生效力，而是由代理人自行取得所从事的法律行为产生的权利义务，然后可依约将其转让给委托人。在借名购房中，出名人至少在对外关系上，完全取得房屋的所有权，嗣后再根据当事人之间的协议，将法律后果——房屋所有权——转移给借名人，这两种法律行为之间，具有较大的相似性。

与间接代理容易混淆的是代理行为的另一种形态——隐名代理，隐名代理是与显名代理相对应的概念，是指代理人虽然没有公开被代理人，但相对人已知或者可依一定的情势推定被代理人的存在，隐名代理是代理制度中所要求的显名主义的缓和——从明示的以本人主义缓和到默示的以本人主义。［5］隐名代理除了代理人是以自己之名义且隐蔽被代理人之姓名外，其与直接代理几无差别，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。与此不同，在间接代理中，代理人和相对人订立的合同不能直接约束被代理人，即委托人。

(三)借名行为与行纪行为

行纪行为中，行纪人也是以自己名义为委托人从事贸易活动，且在行纪法律关系中，委托人应恪守合同的相对性原则，不能越过行纪人直接与第三人创设权利义务关系，其实行纪行为是间接代理的一种形式，但是，行纪人都是专门从事行纪业务的经纪人，需要具备特定的商事主体资格，而借名行为没有此项限制，尤其是在借名购房这样的交易中，出名人多为借名人的亲朋好友或者具有特定购房资格的普通城市居民，不会出现公然借名于他人用于购买房屋的商事主体。另外，行纪合同作为商事合同的一种，为有偿合同，而借名行为双方中所签订的借名购房合同则不以有偿为限。

三 借名购房协议的性质及效力

(一)协议的性质

借名购房中，借名人和出名人就借名购房行为的性质在民法中并无明文规定，属于无名契约。在台湾，学者将借名法律行为中的此类协议称为“借名登记契约”⑤，并类推适用委托代理的规定。通过前文分析，借名行为与消极信托和间接代理行为最为相似，借名购房协议选择类推适用二者的规定似乎都能成立，但是需要指出的是，消极信托在我国信托法中并没有明文规定，借名购房协议如果类推适用消极信托的有关规定，仍是在理论上的类推适用，无具体的法律法规可参照。因此，针对目前实践中出现的借名购房协议，可类推适用间接代理的相关规定。

依照间接代理理论，出名人与第三人所为法律行为的效力并不直接及于借名人，而仍由出名人直接享有权利负担义务。但是间接代理最终是为本人的利益而为行为，因此，最终法律后果还是归属本人，只是先由间接代理人及即出名人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移给本人及借名人。结合合同法的规定，在借名法律关系中，对于出名人与第三人实施的法律行为，借名人有介入权;当出名人因为第三人的原因不能履行对借名人的义务时，出名人对借名人有披露的义务，但第三人在与出名人订立合同时如果知道该委托人就是借名人时不会订立合同的除外;出名人因借名人的原因对第三人不履行义务时，出名人对第三人同样有披露义务，第三人享有选择法律行为相对人的权利。

(二)协议的效力

契约作为私法主体意思自治的结果，遵循私法领域也即合同法领域所奉行的合同自由原则，通过任意性规范而不是强制性规范来调整交易关系，况且现行法律并无任何明文规定禁止借名购房协议，在不违反社会公德和社会公共利益以及法律强行性规范的前提下，允许当事人自愿达成一致，订立任何内容的合同。合同的订立是当事人的意志的结果，法律尽管规定了有名合同，但并不禁止当事人自主创设新的合同形式。

然而合同是否发生法律效力仍旧要取决于法律的评价，若法律认可这种合意，合同就生效，反之，则无效。

借名购房协议的效力应根据当事人从事借名购房行为的真实目的而区分。一般情况下，不违反法律法规强制性规定的，应尊重民事行为的意思自治原则，承认借名购房协议的效力，比如为获得银行的优惠贷款政策而借他人名义购房，父母基于亲情等关系以子女名义购房，为避免钱财外露引起不必要的流言蜚语而以他人名义购房等，对其效力都应当予以承认。例如司法实践中，法院在“金姬善诉董金宝房屋买卖合同纠纷案”⑥中认为，借名人为规避信贷政策，获得较低首付款支付比例及利率水平而借他人名义买房，损害的是银行利益而非社会公共利益，除非具有恶意串通等其他合同无效的因素，该合同不属于无效合同。法院最终认定房屋归事实购买人即借名人所有，出名人应协助事实购买人办理过户手续。在“李磊诉阳少平所有权确认案”⑦中，法院也认为借名人利用出名人是建房公司职员的身份而借名购房，借名买卖协议有效，房屋归借名人所有。

实务中，有两种形式的借名购房行为较为常见，争议也比较大，一种是为规避限购令而借名购买商品房的行为;一种是为规避经济适用房政策而借名购买经济适用房的行为。对于前者所讨论的“限购令”，始于2010年国务院颁布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，其中规定地方人民政府可根据实际情况采取临时性措施。而规定限购令的相关文件性质上属于国务院的通知或地方人民政府颁布的相关文件，并非法律、法规。司法实务中，有法院明确否定此类借名购房协议的效力，如浙江省高级人民法院民一庭在2011年实施的《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见(试行)》中规定:“实际买受人为规避限购、禁购政策，以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后，以其系实际买受人为由，请求确认其为房屋产权人的，不予支持，但调控政策重新调整并准许其取得产权的除外。”但是，笔者认为，首先，学界对于“限购令”本身的合法合理性存在争议，其法律依据的欠缺，与市场经济原则、民法的合同自由甚至宪法层次的人人平等原则的冲突值得考虑。其次，作为房地产调控政策的“限购令”并非法律法规，更不是其中的效力性强制规定，不具有法律规范的效力。因此，国家关于房地产的调控政策不能成为否定借名购房协议效力的法律依据，当事人为规避关于商品房的限购令而为的借名购房行为并非无效。

对于规避国家住房保障政策而为的借名购房协议的效力，相较于为规避限购令而为的借名行为，具有相似之处，也有不同点。首先，规避国家住房保障政策的“借名购房协议”虽然运用迂回手段规避了《经济适用住房管理办法》，但管理办法性质上与限购令相似，也不属于法律或者法规范畴，显然不能作为认定借名购房协议无效的根据。因此规避管理办法并非合同无效情形中的“违反法律、行政法规的强制性规定”或者“以合法形式掩盖非法目的”。至于合同无效的第二种情形:“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，笔者认为，因国家政策而产生的经济适用房如果可能产生损害，也只可能损害国家利益，而非集体或者第三人利益，但是何为国家利益，学界不同时期对此定义并不统一，就目前来看，笔者认为，国家利益“侧重于国家的政治利益，主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等，以维护统治阶级的政治统治为目的”［6］，而以保障中低收入家庭住房为目的的经济适用房制度还未达到“国家利益”的程度。其次，为规避经济适用房政策的借名购房行为则会因违反“社会公共利益”而导致行为无效。法律中“社会公共利益”可以理解“为社会公众基于社会经济发展企求满足的要求、愿望或需求。”［7］而《经济适用房管理办法》作为国家机关为解决城市低收入家庭住房困难，改进并规范经济适用房制度，而颁布的规范性文件，在一定程度上体现出公共利益性，尤其在我国各个城市的房地产市场过热、房价多年来居高不下的情况下，富裕的投机者四处买房囤房，变相占据中低收入者的社会资源，而越来越多的普通百姓买不起房，获得基本的住房成为中低收入家庭的重要愿望，经济适用房是具备福利性和保障性的特殊住房，国家对该类房屋的交易有特殊的规定和限制，其购买人必须满足国家规定的条件，购买资格具有专属性，对经济适用房实行严格的管制，以实现其保障功能，实现国家对中低收入人群的居住权的保障，也是维护社会公共秩序、实现社会公平的重要手段。为规避限购令而借名购房的借名人往往不符合购买经济适用房资格，如果不符合申请购买条件的当事人借名购置了经济适用房，就违反了经济适用房建设的初衷，影响到其他有资格购房人的利益，损害低收入人群购房机会，有违公共利益之嫌。因此，从损害社会公共利益的角度出发，规避国家住房保障政策的借名买卖协议应为无效。

(三)协议无效的法律后果

若借名购房协议有效，当事人自得依据协议规定行使权利，履行义务，并无争议之处。而对于标的为经济适用房的无效的借名买卖协议，则需要深入探讨。首先，要考察其对出名人和出卖人之间法律行为的影响。借名买卖协议无效，也即作为间接代理的内部法律关系无效，但此协议的无效并不影响出名人和出卖人之间房屋买卖合同的效力，“出名人(代理人)为借名人(被代理人)购房的动机出卖人并不知情，而动机的错误，一般不会影响法律行为的产生效力”［8］，所以，出名人与出卖人之间的房屋买卖协议应为有效，出名人可根据与出卖人的债权协议取得房屋所有权，将房屋的所有权登记在自己名下，发生物权变动的效力。而且，我国的不动产物权采取登记生效主义，在房屋已经登记在出名人名下时，登记作为物权变动的公示方式，具有公信力。尊重这种公示公信力，对于保护善意第三人，维护市场交易的安全具有重要作用。其次，考察借名买卖协议无效在当事人之间的法律后果:合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。所以，如果借名人已经在所购房屋内居住或行使其他所有权的权能，应向名义购房人返还房屋，而借名人作为事实购房人的出资则可以视为是对出名人购买房屋的借款，名义购房人应返还购房款，房屋最终归出名人所有。

但是对于大部分的经济适用房买卖，通常情况下，借名人是作为事实上的购房人，会行使对房屋的占有、使用、收益等权利，并承担因上述权利行使而发生的义务负担，出名人只是借出自己的名义，在当事人之间的纠纷发生前，也往往对借名人的“权利行使”没有任何异议。而纠纷的发生往往是由于房价的大幅度上涨，引起出名人对之前协议的“违反”，单纯就作为债权人的合同双方来评价，双方对合同的无效后果均有过错:借名人在明知自己主体不适格的情况下与出名人签订协议，而出名人在与借名人达成协议后又拒绝履行的行为有违合同法所要求的诚实信用原则。此外，借名人作为实际出资者，相似的价款已经无法买到类似的商品房，有可能造成出名人用实际购房人的资金谋取不当利益之结果，使实际购房人遭受损失，有违公平正义。因此，在合同无效的情况下，对于因房屋升值所产生的收益，可考虑使出名人按照过错程度补偿实际出资人的部分或者全部损失。

四 出名人违反借名购房协议而为处分行为的效力问题

出名人根据其所实施的法律行为取得房屋所有权，将所购房屋登记于出名人名下，在承认借名购房协议有效性的前提下，如果出名人违反其与借名人之间的借名购房协议而处分其名下房屋，该处分行为有效与否也是值得讨论的问题。

首先应肯定的是，无论处分行为是否有效，出名人与第三人之间的契约只要符合合同生效要件就应视为有效。对于该处分行为的效力，学说上有不同的观点，有观点认为，出名人对该房屋并无处分权，其处分房屋的物权行为是无权处分，而相对人为善意第三人时，可以受善意取得制度的保护;也有人认为，出名人既然为房屋名义上的所有权人，一般应尊重物权登记的公示效力，一般人可从形式上认定权利的归属，所以出名人纵然违反借名购房协议处分该房屋，仍应以有权处分看待为原则，当相对人为恶意时，则应以无权处分的规定来处理，以兼顾借名人之利益。［9］还有学者从意思表示角度出发，认为出名人虽然在受让登记不动产时并无使自身取得不动产物权之法效意思，应以虚伪意思表示论，但依民法理论，除意思表示的相对人明知外，其意思表示仍有效，所以出名人原则上仍然能够取得因借名行为而移转于其名下的不动产物权，在法律上成为真正的不动产物权人，其违反借名契约而为的处分行为为有权处分，纵使恶意第三人，也可以从出名人处取得不动产物权。［10］从结果上看，无论哪种观点，善意第三人最终都能够取得房屋的物权，这也符合保护市场交易安全的原则。笔者倾向于第二种观点，借名协议作为借名人和出名人内部之间的协议，具有债权的相对性，应尊重物权公示的效力，维护交易的安全和效率，无论是因出名人的法律行为而发生标的物的物权变动还是因法院的强制执行造成物权变动，都以第三人有权取得标的的物权为原则，在第三人确为恶意时，为平衡借名人的利益，可认定标的物为借名人实质所有，出名人为无权处分或者借名人向执行法院提出异议。

作为借名人和出名人之间互相协议达成的结果，根据合同法的相关规定，依法成立且有效的合同，对当事人双方具有法律约束力。当事人应当遵守诚实信用原则，按照合同的性质、目的或者其他约定全面履行自己的义务。在认定出名人的处分行为有效，第三人取得标的房屋物权的情况下，借名人可根据与出名人之间的内部借名购房协议向出名人请求承担相应责任。

结语

借名买卖协议作为合同法未明确规定的无名契约，当事人之间的关系性质上类似于间接代理中的委托关系，民事主体在民事活动中享受意思自由，对于一般的借名买卖协议，国家不能过度的干涉，法院不能轻易认定为无效协议。但是私法上的自由仍是在法律限度内的自由，经济适用房制度具有强烈的政策性，体现出对弱势群体的保护，对公共利益的维护，运用借名买卖协议使不适格的主体获得经济适用房即是对这种公共利益的违背，因此，以经济适用房为标的的借名买卖协议无效。但在整个借名购房行为中，借名买卖协议的无效并不影响出名人和出卖人的房屋买卖合同，也不影响房屋所有权的转移，二者应该加以区分。

对于标的房屋权利的归属，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，对物权的归属具有推定的效力。但当登记人之外的其他人对物权权属提出异议时，该登记并非系当然认定物权权属的唯一证据，则应依据购买时双方当事人的真实意思确定所有权归属。借名购房协议有效的前提下，在借名人和出名人的内部关系上，即应依双方当事人在购买该房屋时的借名购房协议确定房屋的归属。在出名人违反借名购房协议而处分标的房屋时，则突破债权的相对性，涉及到协议之外的第三人，此时更应尊重不动产物权登记的公示和公信效力，维护交易的安全和效率，一般情形下应认定出名人的处分为为有权处分，但也第三人为恶意时也要注意平衡保护借名人的权益。

注释:

① 在税负比较重的国家，比较常见的情形是为规避遗产税而直接以继承人的名义购买房产。

② 我国《信托法》第2条规定:本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

③ 如谢哲胜认为，名实不符的情形，都有适用信托法的可能性。借名登记行为中出名人(信托受托人)如果没有积极管理信托事务的义务，即属于消极信托。参见谢哲胜:《消极信托和借名登记形同脱法行为—实务相关判决评释》，载于《月旦法学杂志》，2006年第132期。

④ 参见我国台湾地区“最高法院”1988年台上字第2115号民事判决。

⑤ 借名登记契约指“当事人约定，一方(借名者)经他方(出名者)同意，而就属于一方现在或将来之财产，以他方之名义，登记为所有人或者其他权利人。”参见:詹森林《借名登记契约之法律关系》，载于《台湾本土法学杂志》，2003年2月，第43期。

⑥ 北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第19950号。

⑦ 北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第13070号。

［1］谢哲胜.信托法总论［M］.元照出版社，2003.

［2］方嘉麟.信托法之理论与实务［M］.月旦出版社，1994.

［3］王泽鉴.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［4］［德］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东译.北京:法律出版社，2000.

［5］尹飞.无权代理研究:以意定代理权的来源为中心［D］.北京:中国人民大学，2004.

［6］胡锦光，王锴.论公共利益概念的界定［J］.法学论坛，2005(1).

［7］冯宪芬.社会公共利益的法律思考［J］.西安交通大学学报(社会科学版)，2009，29(4).

［8］谢哲胜.消极信托和借名等级形同脱法行为:实务相关庞珏评释［J］.月旦法学杂志，2006(132).

［9］詹森林.借名登记契约之法律关系［J］.台湾本土法学杂志，2003(43).

［10］林诚二.不动产物权变动登记之实与虚:以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明［J］.北方法学，2014(1).

〔责任编辑:许 洁〕

Research on the Legal Effect of Purchasing a House by Using Other Peop le’s Name

CHEN Ping
(Koguan Law School，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai200030，China)

The agreementof purchasing a house by using other people’s name is the resultof parties autonomy，such agreement is innominate contract in our legal system.In private law，the parties could setup relationships including rights and obligations at theirwill，however，parties’autonomy ofwill is not unlimited，the behaviorswill be invalid if themandatory laws and regulations are breached，the public interests and order are violated.As for the legal effect of disposing the house by one party whose namewas registered as the owner in violation of the agreementaforesaid，normally，the disposition shall be effective due to the fact that the?credibility of publication of the rights of property shall be respected and protected.

Agreement of purchasing a house by using other people’s name;indirect agency;autonomy of will;lawful disposition

D922.298

A

1671－5365(2015)07－0087－07

2015－04－09

陈平(1989－)，女，河南南阳人，硕士，主要从事民商法学研究。