新形势下食品安全民事责任体系之完善

杨惟钦

近年来我国食品安全事件频发，所涉及的问题囊括食源性疾病问题、食品添加剂、激素的滥用问题、农药、化肥残留问题、新技术运用的潜在性与长效性风险评估问题等，涉及面甚广。严峻的食品安全现状再次向食品安全的法律监管提出了挑战。党的十八大确定了全面建成小康社会的总目标，习近平总书记把让人民过上更好的生活作为实现中华民族伟大复兴中国梦的重要内容，食品安全问题关涉人民群众生命健康利益，食品安全与否是衡量人民生活水平的重要指标，同时，完善的食品安全保障体系也是社会发展和经济进步的重要标志，以及全面建成小康社会的内在要求。我国目前正在进行新一轮的食品安全监管体制改革，各省、区、市成立了新的食品药品监督管理局，把以前分散在食品药品监管部门、食品安全委员会办公室、工商行政管理部门等的食品安全监管职权统一划归食品药品监督管理局，整合监管资源。改革后的监管格局下主要由食品药品监督管理部门负责生产、销售、消费环节的安全监管，而农业部门仍然负责农产品种养殖环节的安全监管，监管模式亦从“分段监管”变为“全程监管”，且更加注重“重点监管”。新监管格局强调统一领导、监管资源优化、联动监管及社会共治。但在新的监管体制下，还需要加强食品安全法律体系建设，尤其应注意监管思路的革新、监管机制的创新，改变“重政府监管、轻市场自我调节”的监管理念，治标为辅、治本为主，建立科学、高效的食品安全法律规制体系和责任体系，以应对我国食品安全监管力量不足、经营者法治意识淡漠、自律机制缺失等现实。

一、重行政、刑事，轻民事责任机制的现状与监管的困局

1.重行政、刑事，轻民事责任机制的现状

我国食品安全法律规制历来一直重视行政、刑事手段，强调对违法生产经营者的处罚与刑责，而轻民事制裁。以《食品安全法》为例，“法律责任”一章的规定中，绝大部分是行政责任的规定，由于刑事责任的罪刑法定，构成刑责时援引适用刑法，而刑法中对食品安全犯罪的最高刑责可达“死刑”。总结言之，在食品安全领域，相对于民事责任体系，现行的行政责任体系可谓完善。在数次重大食品安全事件中，鲜见民事赔偿机制功能的有效发挥，受害人的损失并未得到及时、有效的补偿；反观不法生产经营者却没有为自己的不法行为买单，法律不法行为阻却与遏制之功效没有得到充分发挥。在刚刚颁布并将于2015年10月1日实施的《食品安全法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中依然着重行政、刑事责任机制建设并强调两种机制的衔接制导。完善的法律体系，科学的法规设计应该是食品安全走向法治的前提，为实现习近平总书记在中央农村工作会议上提出的“用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，确保广大人民群众‘舌尖上的安全’”，在注重行、刑法律责任机制建设的同时，更应着力于加强和完善我国食品安全民事责任法律规制体系的建设，充分调动广大群众积极参与治理，加强社会共治合力，以最低的行政监管成本，最有效地遏制食品安全不法行为。

2.监管的困局

以“权力”配置为基础的食品安全监管依赖行政资源的投入，也容易引发寻租，如若忽视透过消费者的市场调节作用和民事赔偿的经济杠杆功能，面对逐利且不择手段的违法者，即使投入大量的行政监管成本也难以应对市场的千变万化，治理效果欠佳。

(1)监管力量不能满足监管需要

虽然我国一直强调监管队伍建设、行政资源的加大投入、监管力量尤其是基层监管力量的加强，但是在以刑事、行政手段为主导的监管模式下，监管工作的开展有赖于行政职能部门的主动作为，高效全覆盖的监管需要国家投入大量的行政资源，这形成巨大的财政负担。特别是面对我国行业主体众多(目前食品生产企业近五十万家，餐饮服务企业达几百万家之多)、监管环节复杂、从业人员素质不高、法律意识淡薄、准入门槛偏低，且许多欠发达地区、农村市场中小规模生产经营实体、流动性经营者大量存在、不规范经营、无证经营无法禁绝的尴尬现实，行政监管力量不足更加凸显，监管缺位严重，繁重的监管任务必定与监管的乏力相对应。

(2)监管机构工作人员缺乏有效激励

职能部门的监管工作有赖于具体工作人员的实施，而他们并非食品安全问题的直接利害相关人，相较于具体受害人，他们并非为维护自身权益而执法，因此部分执法人员工作中往往缺乏积极性与主动性。在目前的监管格局下并未对他们形成有效激励，缺乏动力的被动监管必然存在，加之监管力量不足，监管工作点多面广任务重，可能加剧他们怠惰与消极的工作情绪，使得许多食品安全隐患不能及时排除，安全违法行为不能得到及时制止和纠正，加剧了唯利是图的生产者与经营者有恃无恐的心理；有时甚至存在因地方保护主义与部门利益驱动而导致的监管失职现象。

二、食品安全问题的根源与民事责任的强化——对治困局的必然选择

1.食品安全问题根源分析

食品安全问题是一个世界性的难题，究竟是什么导致了食品安全问题屡禁不绝、治理艰难，问题的根源何在？难道它也是法律的“戈耳第之结”？*“戈耳第之结”出自希腊神话，戈耳第(Gordius)是神话传说中小亚细亚弗利基亚的国王，他在供奉于圣殿的马车上结了一个非常难解的结，同时按神谕，要是谁能够解开这个结，他就能成为亚洲之王，后来该结被亚力山大大帝以剑劈开。“戈耳第之结”便用以比喻复杂难解的法律问题。研究食品安全问题的学者有将其归咎为消费者信息不对称者；有将其归咎于生产经营者与消费者利益冲突者；有将其归咎于政府监管不力者；亦有将其归咎于消费者自身问题者。*参见张志红、田永胜、张志英：《国外关于食品安全问题理论研究现状》，《国外社会科学》2014年第4期，第44-45页。可以肯定，“食品安全问题不是管出来的，首先是产出来的”，鉴于我国目前的社会发展阶段、经济结构及食品产业现状，更深层次的症结恐怕还要在不法者诚信缺失、唯利是图、追求利益最大化而罔顾他人生命、健康利益的利益制导之根本经济性原因中去寻得。马克思的《资本论》中就曾经精辟总结过，“为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”*[德]马克思：《资本论》(第一卷)，中共中央著作编译局译，北京：人民出版社，2004年，第871页。因此，不法者追求不法利益恐怕才是食品安全问题治理艰难的最好注脚。

2.民事责任的强化──对治困局的必然选择

规制食品安全问题的民事责任体系应该包括侵权责任和违约责任两种，相较于侵权责任，违约责任的适用前提是当事人间合同关系的存在，这样的前置条件在现实中往往缺失，因为因食品安全问题而受损害的人不一定是实际的购买人，因此该机制的适用范围有限。因此，本文主要在侵权责任的范畴内探讨民事责任体系的完善。强化民事责任的原因如下：

(1)从经济性上根治食品安全问题

对治任何社会问题，不可能脱离既定社会结构与经济规律进行分析与思考。无可否认，就我国目前的现实，民事责任的运用应是弥补受害人损失的最直接最有效途径，同时亦能有效阻却、遏制不法行为。如前文分析，食品安全问题是社会的系统性问题，“不法利益驱动”“消费者信息不对称”、“监管体系不完善”等都是食品安全问题的成因。但拨开外在现象的重重迷雾，就能发现，食品安全问题的根本症结还在于生产者、销售者受不法利益驱动。从经济学的角度看，要根治食品安全顽疾，首要办法就是要加大违法者的违法成本，降低其不法收益，根除其违法动因；同时要大大提高受害人的维权利益，降低其维权成本，而这必然可以通过向责任者课以更加严厉的损害赔偿责任来实现，使其完全丧失违法生产、经营的可能性与动力。

(2)体现人文关怀，最大限度地补偿受害人

现代法治社会，生命健康权至上无可否认，“任何法律体系的首要目的都在于保护那些对人类而言具有价值的特定事物。但并非所有事物都具有同样的价值，”*F. H. Lawson, Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law, vol Ⅰ, Cambridge: Cambridge University Press, 1982, p.49.民事权利体系的利益衡量中，生命健康利益高于一切。因此各国对食品安全问题持零容忍态度。在食品安全致害事件中适用侵权救济机制，无疑可以最大限度地补偿受到损害的消费者，充分实现民事责任的补偿功能。相较于刑事、行政责任，民事责任可以填平受害人的财产性损害，并通过惩罚性赔偿机制及精神损害赔偿机制的运用，还可以为其提供额外的补偿，弥补其精神方面的创伤及未计入“可赔偿损害”范畴的损失，如律师费用等，充分体现人文关怀。

(3)民事责任的加强有利于调动大众参与监管的积极性

“个人永远是自己利益的最佳判断者”。目前，在食品安全监管领域存在着监管力量不足的尴尬现实，对治欠发达地区及农村市场中典型的小摊贩、小作坊等“散”“乱”“差”问题，充分调动广大消费者积极参与监管应该是明智之举。因为食品安全直接关系消费者的切身利益，其是安全问题的直接受害者，他们能更快、更及时地发现问题，获取信息，他们有足够的动力去和不法行为做斗争。

(4)加强民事责任可以倒逼行政职能部门认真履职、严肃执法

通过调动广大人民群众维权的积极性，广泛发现食品领域存在的问题，可以使很多安全隐患、疾症尽早暴露，引导行政监管机关有的放矢地对症监管，强化重点监管环节，弥补监管的缺位与不足，倒逼监管部门认真履职，严肃执法。

三、食品安全民事责任制度的重构与完善

正如科殷所言“法满足人的一种深刻需要。它服务于生存的安全保障”，*[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，北京：华夏出版社，2002年，第241页。自古以来，相对于目标明确、组织严密、利益驱动的食品生产、销售者，虽然数量庞大，但结构松散、诉求多样、力量分散的消费者群体从来都居于弱势地位，他们无论在信息获取能力方面还是经济能力方面都不能与生产销售方相抗衡，为矫正市场失灵，以公权力为保障的食品安全国家治理必然加强对不对称性的矫正，而民事责任机制的运用过程中应注意向弱势方倾斜原则的贯彻，通过法律制度性的人文关怀，优化治理的实效。

1.“归责原则”的考量

作为传统侵权法正义观念基础之一的“矫正正义”认为只有过错之下的不当行为，才需要承担侵权责任。因为人类社会是一个无限联系的人际关系网，冲突与矛盾，甚至伤害无处不在。就一般侵权行为而言，只有那些在行为人可非难的主观心理状态控制下引致的损害，才需要行为人负责，“过错”即成为了责任成立的正当化基础，无过错即无责任。但随着工业社会的发展，意外灾害、产品缺陷公共事件剧增，很多情况下，双方当事人地位平等与互换性已经不具备，在致害人与受害人力量明显失衡的领域，填补损害的制度诉求也骤增。为此，针对这些特殊侵权领域，侵权法的归责原则调整为“无过错责任原则”，即责任的成立不需要考量行为人的过错存在与否，实现在受害者之利益保护与行动自由之维护的博弈中法律的天平向相对弱势方的倾斜，侵权法之“分配正义”也得以实现。正如有学者言，相较于更符合传统自然法学公平、正义观念的“过错责任原则”“无过错责任原则”更强调从社会整体利益之均衡、不同社会群体力量强弱之对比中寻得法律的公平。*张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第36页。于我国而言，产品责任适用二元归责原则体系，以责任主体不同划分为产品的生产者承担无过错责任，产品的销售者承担过错责任。*具体规定可见《侵权责任法》第四十一条、第四十二条、《产品质量法》第三十条。在这一立法模式下，势必使得作为消费者的食品安全事件受害人追诉销售者时，将面临证明对方存在“过错”的困境。作为普通的消费者，其无论在客观情势上还是经济成本上都不可能介入销售者的经营、管控环节，此时，追究销售者的侵权责任将十分困难，而在诸如生产者已经倒闭、退市时更将加剧受害人求偿无门的局面。相反地，相较于消费者，销售者在食品的安全性管控上的确占有更加主导的地位，加重其举证责任符合“风险控制者理论”。为此，建议借鉴美国侵权法上的“事实自证规则(res ipsa loquitur)”，或改为适用大陆法系的“过错推定原则”，使消费者仅需完成表面证据的证明，由相对方负担反证过错不存在的举证责任，减轻受害人的求偿难度。

2.“因果关系”与“损害”构成要件的考量

“因果关系”与“损害”是大陆法系与英美法系共同的侵权责任构成要件。因果关系作为现代法治之“自己责任”原则的必然内核，在于证明不法行为与损害后果间的引起与被引起的关联，其是一个既包含了事实判断，又包含了价值判断的规范性构造，承载了侵权责任法的风险分配功能。法律上的“损害”来源于拉丁语(Damnum)，是指由不法行为所引发的受害人的不利益，这种不利益当具有了确定性与可补救性时，就成为侵权损害赔偿责任的发生器与必要条件。与刑事责任及行政责任不同，侵权责任的首要功能在于补偿，因此在食品安全侵权责任领域，损害是必不可少的要件，而因果关系是将损害归于“谁”负责的理性思考转化为规范性判断的工具。

食品侵权领域，由于受害人往往缺乏食品生产、销售、仓储、运输的相关知识、信息，因此无论是英美法上的“事实因果关系”证明或是德国法上的“责任成立因果关系”证明，普通的消费者都不易完成。诚如矫正正义所要实现的：“对因其过错行为所造成的损失负有责任的人有义务补偿这些损失”，*[美]朱尔斯·L·科尔曼：《原则的实践》，丁俊海译，北京：法律出版社，2006年，第29页。联系侵权责任之正当化基础与功能实现，如完全不考虑受害人能力地课以举证负担，也许并非恰当的选择。而现代法律制度分配正义之实现又强调在许多情况下即使不幸的受害人不能明确证明因果关系的全部内容也不应由其单独承担损害，共同危险行为就是典型一例。故此，建议在食品侵权责任的追责中降低受害方对因果关系的证明负担，可以考虑实行因果关系举证责任的倒置，由生产商、销售商等相关责任主体承担不存在因果关系的证明责任；或至少应该在食品侵权领域充分适用由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的“优势证据证明标准”或“盖然性因果关系判断标准”进行向消费者倾斜的因果关系判断，*具体见该规定第73条。即仅要求受害人证明相当程度的因果关系成立，而不要求受害人对关涉因果关系的所有技术要素进行完整证明。*参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社，2007年，第313页。许多国家，如日本就借用经验及事实推定的方法，减轻受害人的因果关系证明责任。*参见赵敏、张子龙：《日本食品责任与制造物责任法及其对我国的启示》，《医学与社会》2010年第1期，第72页。由于食品属于“经验品”，*经济学中将商品分为“搜寻品”“经验品”“信任品”。经常存在多因一果、多因多果的现象，当受害人众多的同时，同质侵权人也可能众多，多个责任主体的责任范围也不易划分，即使损害由某一类食品造成的因果关系较易证明，但要进一步证明具体致害食品是哪家经营者生产销售的就特别困难，使得因果关系的传统证明异常艰难。此时可以借助“疫病学因果关系理论”“市场份额理论”等进行责任范围之因果关系的判断。*市场份额理论发端于美国的产品责任，虽然该理论的运用并不满足传统侵权责任理论对“双边性”的要求，但它依然实现了“矫正正义”，因为每一个致害人的行为都给社会带来了同种类的风险，并且引起了损害，市场份额正是其带来之风险及引起损害之大小的反映，按市场份额在各行为人间划分责任比例仅仅忽略了具体责任人与受害人间一一对应的关系，但责任的总负担却是通过市场份额在各受害人的赔偿实现上进行修正的。在运用市场份额理论的案件中，有很大一部分是食品、药品致害案件(如著名的烟草案、DES案)，在这样的案件中往往受害人众多，经常构成大规模侵权案件(mass toss)。详细可见：Ariel Porat and Alex Stein, Tort Liability under Uncertainty, Oxford: Oxford University Press, 2001.

此外，随着食品科技的发展，致害因素的复杂化、多样化，食品安全的长效性问题愈发突出，许多不安全食品的致害后果将在食用很长时间后才显现。因此对侵权损害赔偿之“损害”要件的考量也应该作出符合科学规律的调整。应允许在更长的时间内来观察不安全食品的致害后果，并相应地调整法律追诉时效的起算点。

3.加强和完善惩罚性赔偿机制

起源于英美法的惩罚性赔偿机制具有严惩不法者、充分补偿受害人、震慑潜在违法者、有效行为激励及制导等多项功能，为从根本上消除食品安全不法行为的经济诱因，应尽快完善食品安全惩罚性赔偿机制，并扩大其适用范围。

现行《食品安全法》中惩罚性赔偿的规定是第九十六条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”将于2015年10月1日实施的新《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”这一规定尚有许多需要完善和细化的地方。

第一，建议提高最低赔偿额。因为与百姓生活紧密相关的食品单位售价普遍偏低，此时即便适用以一千元为底线的十倍赔偿罚则，不法经营者的违法成本也不过一千元，惩罚性赔偿之不法行为遏制功能收效甚微。而另一方面，作为弱势方的消费者却要为赔偿的实现投入律师费等巨大的维权成本。试想，具体个案中究竟有多少理性的消费者不仅愿意并且能够负担如此高昂的维权成本。

第二，细化责任构成的内容，增加适用的灵活性与可操作性。首先，惩罚性规则并未根据违法者的主观过错程度、客观行为手段、致害后果的严重性、社会危害程度等因素来细分赔偿档次，而这些因素在惩罚性赔偿机制完善的国家是需要详细考虑的。因为无论规范性判断还是政策因素的考量都是适用惩罚性赔偿机制需要审慎对待的方面。其次，应该对销售者的“明知”做出详细解释，规定是否包括推定的“明知”。最后，应明确可以适用该条款进行求偿的“消费者”应包括不具有合同关系的非直接购买者。

第三、应该对惩罚性赔偿条款中“食品安全标准”中的“标准”做扩张性解释。当前，我国食品安全标准体系并不健全，并非所有的食品皆有法定标准可依，国家标准、行业标准、企业标准冲突严重、体系混乱。食品安全监管体制改革的过程中，国家高度重视标准体系的建设，国家卫生部门正协同标准化管理委员会清理数万计国家食品安全标准，规范标准体系。为此，在建立健全食品安全标准体系前，建议将适用惩罚性赔偿规则的前提扩张设定为“不符合安全标准”及“存在任何致人身损害的安全隐患或质量瑕疵”，以充分保护消费者的合法权益。

第四，综观各国的惩罚性赔偿罚则，皆在设置有严格的适用准则的同时，亦设置有赔偿最高限额的规定，从而最大限度地发挥法律的有效性。因此为实现实质正义，亦建议为食品安全的惩罚性赔偿额度设置科学、合理的最高限额，合理保护食品产业的发展。如有学者建议将惩罚性赔偿的金额与被告的净资产的一定比例挂钩。*参见李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，《法商研究》2009年第6期，第43页。

4.适当扩大“连带责任”的适用范围

连带责任制度的设计功能在于通过增加责任主体数目，最大限度保障受害人求偿实现，并有效遏制不同主体的违法行为，提高损害赔偿之侵权责任的制度实效，调动消费者的维权积极性并最终创造各个责任者间的监督激励机制。为此，建议以“公司人格否认制度”为法理依据，借鉴欧盟的立法经验将“连带责任”机制有条件地(如基于故意、恶意、欺诈、明知等过错)扩张适用于食品生产、销售企业及相关企业的法定代表人、控股股东、高级管理人员等企业的实际控制人身上，让其个人利益与企业责任密切相关，通过约束机制以督促他们切实履行好食品安全自我监控、规范经营、合法经营。

对于社会关系的调整，法律总是有选择地进行，只将那些超越一定共同体的容忍限度的不当行为纳入其调整范畴。食品安全问题必然是应由国家法律进行强行规制的领域，而绝非一般生活风险。为此，几乎所有国家在规制此类问题时都联合了公法手段与私法手段。食品安全的社会治理是个系统工程，为提高共治合力，应在弱势的消费者与逐利的生产经营者的利益博弈中，加强民事责任机制建设。当然，各项制度设计的落实亦依靠程序性规则的保障，食品安全事件往往属于大规模致害事件，因此在完善实体性民事责任机制的同时，也要积极研究和完善大规模侵权诉讼机制，如公益诉讼制度、代表人诉讼制度等。