食品生产经营中非法添加行为的法律适用

邵 贞

（南京森林警察学院 侦查系，江苏 南京 210023）

在食品安全问题突出的当今中国，食品生产经营中的违法添加行为较为普遍，具体包括两种情形：食品添加剂超范围、超剂量滥用和非食品原料的违法添加。食品非法添加危害性大，一旦发生问题，社会影响面广，容易引起连锁反应。为此，国务院办公厅专门下发了 《关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》（国办发[2011]20号），要求严厉打击食品非法添加行为，进一步加强食品添加剂监管，切实维护人民群众身体健康和生命安全。如何对食品生产经营的非法添加行为适用法律，加大对此类违法行为的惩处力度，切实改变违法成本低的问题一直是司法界及社会群众都普遍关心的问题。司法实践中，对食品生产经营中的非法添加犯罪行为的刑事处罚一般涉及三个罪名的适用：生产、销售伪劣产品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪。那么，这三个罪名在食品非法添加犯罪中应如何区别使用呢？笔者以一起非法添加食品添加剂的事件为典型案例展开相关讨论，探讨食品生产经营中非法添加行为的法律适用问题。

一、案情简介

2010年9月至2011年4月，上海盛禄公司法定代表人、总经理叶某、销售经理徐某和生产主管谢某，大量生产添加了“柠檬黄”的玉米面馒头，并销往多家超市，销售金额达62万余元。法院经审理认为，经产品质量检验机构鉴定，超范围添加“柠檬黄”的玉米面馒头属于不合格产品，且涉案的销售金额达62万余元，故对3名被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。[1]248－249

二、食品生产经营中非法添加食品添加剂行为的法律适用

（一）非法添加食品添加剂行为的理解

什么是食品添加剂？根据《食品安全法》第99条的规定，它是一种为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成物质或者天然物质。其对于改善食品的品质、色泽、口味和质量有着重要的作用和影响。我国对食品添加剂的生产实行许可制度，即某种食品添加剂能够进入到合法使用的范围之列必须同时满足两个前提条件：一是使用该食品添加剂在技术上被证明是确有必要的；二是该食品添加剂在列入允许使用的范围之前，必须经过严格的、科学的、反复多次的实验检测与风险评估且被证明是安全可靠的。如此方可列入食品添加剂允许使用的范围。尽管如此，由于部分食品添加剂系化工合成物，过量使用该类添加剂其中所含的各种化学成份仍有可能对人体造成直接或潜在的危害，因此，《食品安全法》第46条对食品添加剂的使用做出了严格的规定，“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。”这一规定包含两层含义：一是食品生产者必须严格依照食品安全标准来使用食品添加剂。而食品安全标准既包含食品添加剂的品种品类,又涵盖其使用范围和使用剂量。食品生产者必须严格按照《食品安全法》第20条第（二）项规定的食品安全标准来生产食品，必须依法使用食品添加剂,遵守食品添加剂的品种、使用范围和用量的相关规定,这样食品安全才能得以保证，人民群众的身体健康也才能真正得到维护和保障；二是不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。所谓“食品添加剂以外的化学物质”是指不属于国家允许添加的食品添加剂目录以内的其他化学物质；所谓“其他可能危害人体健康的物质”是指虽不是化学物质但却是对人体健康有害的物质。常言道“病从口入”，食品是供食用的，必须保证食用安全。因此，在食品生产中，除列入国家允许添加的食品添加剂目录范围内的物质，禁止使用其他任何化学物质或者其他可能危害人体健康的物质。

在食品生产经营中非法添加食品添加剂的行为应当如何定性？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号）给出了答案，该法第8条第1款规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”

本案中，三被告所属盛禄公司获得的生产许可证为蒸煮类糕点，而国家关于糕点中允许使用的添加剂目录中并不含“柠檬黄”这种人工合成着色类食品添加剂。三被告人明知在蒸煮类糕点中添加“柠檬黄”系超范围使用食品添加剂，违反食品安全强制执行标准，但为提高玉米馒头的卖相，降低馒头中玉米原料的使用比例，节约生产成本，仍在其生产的馒头中添加“柠檬黄”，其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪客观方面的要求。

（二）“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的认定

从案件的判决结果来看，本案并没有以生产、销售不符合安全标准的食品罪来追究三被告的刑事责任，这是因为，要构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，除了要有非法添加食品添加剂的行为（包括超范围和超限量使用食品添加剂），还需要同时满足另一个条件：亦即“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。这就面临两个问题：第一，什么是“食物中毒”“食源性疾病”？第二，由谁来认定某种食物是否 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”？

首先，什么是“食物中毒”“食源性疾病”？《食品安全法》第99条明确指出，“食物中毒”是指食用了被有毒、有害物质污染的食品或者食用了含有毒、有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病；“食源性疾病”是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。

其次，由谁来认定某种食物是否“足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾患”？2001年最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号），第4条规定：“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的 ‘足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾患’”。该条明确判断某种食物是否 “足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾患”，既不应以相关裁量人员的经验和知识水平为基础判断，也不应以社会一般的知识经验为基础判断，而应由具有专门知识和经验的法定机构依据专业知识与经验作出判断，即只有省级以上卫生行政部门确定的机构做出的鉴定结论才是判断某种食物是否“足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾患”的唯一依据，我们这里不妨将之称为专业机构鉴定模式；[2]之后虽然 《刑法修正案（八）》出台，改“卫生标准”为“食品安全标准”，但是我们注意到这一司法解释仍然有效，且实务中法院在审理生产、销售不符合食品安全标准的食品案件时仍依据该条规定，以省级以上卫生行政部门确定的机构做出的鉴定来评判涉案食物是否“足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾患”，并进而对案件性质做出认定；①需要说明的是，由于法释[2001]10号出台时《刑法》对应的罪名是生产、销售不符合卫生标准的食品罪，因此该司法解释将鉴定机构的资质限定为卫生行政部门确定的机构，《刑法修正案（八）》出台后改卫生标准为安全标准，相应的，有鉴定资质的机构是否仍然适用该解释所指的卫生行政部门确定的机构？笔者认为，目前该司法解释仍未失效，因此仍具有一定的借鉴价值，可以是省级食品监督管理部门确定的机构来从事相关鉴定工作。再到2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释 [2013]12号）的出台，对这一问题又有了进一步的阐述，该解释第1条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。”我们不妨将之称为列举式模式；同时，值得注意的是该解释第21条还明确，“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明”。这实际上是赋予了司法机关对涉案食物是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”进行司法认定的权限，我们可以将之称为有条件的司法认定模式。综上所述，在评判某种食物是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一问题上，笔者认为，现行法律制度确立了列举+专业机构鉴定+有条件的司法认定三种方式相结合的认定模式。②从现有的审判实践来看，人民法院倾向于遵循鉴定结论的意见，即如果鉴定结论是肯定的则作有罪处理，如果鉴定结论是否定的则认为不构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号）的精神，除非难以确定是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，否则，司法认定不会主动介入。这是在统一的食品安全标准出台以前比较现实的操作办法。

如前所述，本案当中，三被告人虽然超范围在玉米馒头中使用了“柠檬黄”食品添加剂，但经法定的检验机构鉴定认为食用该馒头尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，因此不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。

三、食品生产经营中非法添加非食品原料行为的法律适用

在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为应当如何定性？依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号）第9条第1款的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。那么什么是“有毒”“有害”物质，什么是“非食品原料”呢？哪些物质属于“有毒、有害的非食品原料”呢？所谓“有毒”物质，是指进入机体，引起机体功能性或器质性的暂时性或是永久性的病理变化的物质；所谓“有害”物质，是指能引起疾病或使健康状况下降的物质。所谓“非食品原料”，无论是食品安全法及其实施条例，还是刑法均没有明确的定义，通常认为不具有“安全性、营养性”的基本属性，不能用于制作食品的材料，不属于食品原料的物质即为非食品原料。一般来说，判断一种物质是否属于非食品原料，应当将该物质的本质功能与其是否按照本质功能加以使用结合起来考虑。如果该物质的本质用途在于作为原料或配料用于食品的加工制造，并且其使用也没有违反这一要求，则应将其归于食品原料；反之，则应归于非食品原料。司法实践中总结出以下原则可供参考：不属于传统上认为的食品原料的；不属于批准使用的新资源食品的；不属于卫生部公布的食药两用或作为普通食品管理物质的；未列入我国食品添加剂、营养强化剂品种名单的；其他我国法律法规允许使用物质之外的物质。[3]100非食品原料的有毒有害性主要来自两个方面：一是非食品原料本身即为毒害性物质；二是非食品原料被掺入食品（原料）中后，与原有食品（原料）中的多种原料间产生化学变化而生成毒性、毒害元素。依据法释[2013]12号文第20条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》①如卫生部公布的 《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单》（一至六批），主要有以下8种：（1）食品中工业用漂白剂的使用，如使用吊白块等；（2）食品中工业用着色剂的使用，如使用苏丹红、王金黄、块黄、玫瑰红B、美术绿等；（3）工业用防腐剂和膨松剂的使用，如使用工来用甲醛、硼酸与硼砂等；（4）用化学物质增加食品中的有效成分含量，如将蛋白精、三聚氰胺用于乳制品生产；将皮革水解物用于乳与乳制品或含乳饮料的生产；用工业用酒精勾兑假酒等；（5）脱色处理，如用工业硫磺对白砂糖、辣椒、蜜饯、银耳、龙眼、胡萝卜、姜等进行脱色；用硫化钠对味精进行处理；（6）工业用增稠剂的使用，将工业明胶用于冰淇淋、肉皮冻等的生产；（7）回收食品的使用，用废弃食用油脂加工食用油脂；（8）其他，如罂粟壳（火锅底料及小吃类）、工业用矿物油（陈化大米）、工业用乙酸（勾兑食醋）。引自卫生部：食品中可能违法添加的非食用物质和添加剂名单，载 http://www.nhfpc.gov.cn，2014-5-22。《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。

如前所述，本案当中所使用的“柠檬黄”系人工合成着色类食品添加剂，其经过国家安全及毒理学评价列入许可使用的食品添加剂目录，并不是有毒、有害的非食品原料，因此，三被告在玉米馒头中添加“柠檬黄”的行为也不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。

四、竞合的处理

根据前述分析，在食品生产经营过程中添加物质的属性不同，其法律适用也不尽相同。如果非法添加的物质系食品添加剂，且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；而如果非法添加的物质系有毒、有害的非食品原料的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑。本案均不符合前述情形，那么对三被告的行为应当如何认定呢？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号）第13条提供了解决路径与法律适用依据，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚”。也就是说，由于不符合安全标准的食品属于伪劣产品，因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪往往与生产、销售伪劣产品罪形成法条竞合，[4]100后者往往可以成为前者的补充，在前罪不能适用的情况下兜底使用。实践中，行为人在食品生产、经营过程中违反食品安全标准，超范围、超限量使用食品添加剂，且被认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；如果所生产、销售的食品虽不符合食品安全标准，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品，只要达到法定的金额，就可以生产、销售伪劣产品罪来追究相关行为人的刑事责任。

回顾本案，三被告在生产、销售的玉米馒头中违规添加的“柠檬黄”属于食品添加剂，经法定的鉴定机构认定尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，因此不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；而“柠檬黄”系国家允许使用的食品添加剂目录中的物质，虽不允许使用于馒头等蒸煮类糕点，但也并不属于有毒、有害的非食品原料，故也不构成生产、销售有毒、有害食品罪；经产品质量检验机构鉴定，添加了“柠檬黄”的玉米馒头属于质量不合格的产品，三被告以不合格产品冒充合格产品，且销售金额达62万余元，达到了法定的金额，故而应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪量刑。

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[1]冉翚.食品安全刑事研究[M].北京：法律出版社，2013.

[2]曲直.对食品安全犯罪的刑法规制———兼论《刑法修正案（八）》中的食品安全立法[J].人民论坛，2011（8）：124.

[3]马哲等.食品安全涉嫌犯罪案件移送指南[M].北京：中国法制出版社，2009.

[4]杜菊，刘红.食品安全刑事保护研究[M].北京：法律出版社，2012.