略论清代藏区纠纷案件的处理程序——以藏族习惯法为范围的考察

冯志伟

(天津公安警官职业学院法学系，天津 300382)

略论清代藏区纠纷案件的处理程序
——以藏族习惯法为范围的考察

冯志伟

(天津公安警官职业学院法学系，天津 300382)

经千年司法实践，到清代，藏区程序规范日趋完善。形成了从起诉、调解到审判、执行的完整程序和制度，起到了化解纷争、惩治犯罪、调解人际关系、维护部落稳定的作用，当然也存在着费用高、方式单一等不足。

清代司法史；藏区；纠纷案件；处理程序；习惯法

藏区部落程序规范的作用，在于通过一定程序，解决部落中或部落之间的纠纷，实现定纷止争。到清朝时，经过了千年司法实践，藏区程序规范日趋完善。不仅出现了专门负责法律实施机构与人员，而且形成了从起诉、调解到审判、执行的完整程序和制度，真正起到了化解纷争、惩治犯罪、调解人际关系、维护部落稳定的作用。程序规范主要包括民事程序和刑事程序，但由于部落习惯法中并没有如此划分，并且多数案件兼具民刑案件的特点。因此，为更真实地展现藏区程序法的全貌，在此仍从整体上进行分析。藏区案件处理的法律程序，与内地形式类似，但实质内容却有很大的不同。总体上看，主要包括四个相互衔接的步骤，即告诉、调解、审理、执行。

一、告诉

案件发生后，如果当事人觉得有必要，可以向头人(土司或宗本等)起诉。藏区部落法对起诉方式的规定因地而异，但起诉目的大致相同，即需要将案件情由报审理案件的人或头人等知晓。藏北当雄宗等部落，甲本只能调解家庭纠纷，或者在宗官府授权下处理少数情节不重的偷盗纠纷，重大案件要由原告或原告所在部落写出诉状，上报宗官府有关人员手中。但通常情况是原告随带礼物向头人口述纠纷缘由。例如，甘南卓尼藏区，原告拿哈达一条、酒一壶，至大总承处跪告情由，请求头人主持公道。若头人接受请求，同意出面调处，起诉便告完毕。

有的部落的起诉程序相对复杂，但无非是多经过几个呈报或传递的程序而已。如四川甘孜德格地区规定，诉状一般由村长代写。所付报酬无定额，但报酬高，相应的诉状写得就好，最终会对判处有利。村长向涅巴办公处呈递诉状(村长起诉，可直接口述案情)。呈递诉状时，必须向涅巴敬献哈达两条及见面礼。涅巴根据诉请，即传讯被告，开始审理，但超出涅巴权限的重大案件，则仍须上报土司审理。

当然，并不是所有的案件都会提起诉讼，并通过相应程序解决。如果起诉将会耗费大量的时间、金钱和精力，很多人便会选择通过中介人，私下与对方当事人或加害者协商，用经济赔偿的方式平息事端。诚然，这种私了的行为如被头人等发现，便会视为“犯上”行为，受到严厉惩处。因此，有些人慑于头人的惩罚而主动提出诉讼，也有的因双方无法达成协议而请求头人出面处理。

藏区部落凡是打官司，不论原告或者被告，都需要交纳一定数量的手续费。这些手续费包括诉讼费、调解费、招待费等内容，其数额依据纠纷的大小和解决时间的长短确定数额。如青海玉树部落规则中，列明了手续费由少到多的五个等级：极小案件，交纳1只羊的五分之一，1包大茶的八分之一，1斤酥油；较小案件交纳1只羊的四分之一，1包大茶的四分之一，2斤酥油，25盆青裸，5元白洋；一般案件，交纳半只绵羊，半包大茶，半斤酥油，50盒青稞，10元白洋；较大案件，交纳1只绵羊，1包大茶，1斤酥油，100盒青棵，40元白洋；巨大案件，交纳1头耗牛，4包大茶，4斤酥油，400盒青裸，80元白洋。[1]第56页理塘藏区规定中，不论原告还是被告，均须交纳手续费。呷拉更登头人规定，原告和被告要事先杀牛1头、出茶甑、盐巴2批作为礼物；降白头人规定，大官司需交银1秤或藏洋100元，中等官司需交藏洋25元。

实际上，交纳诉讼费的原则是“富人多交些，穷人少交些”。例如，“西藏牛溪卡属民在提起诉讼的同时，要向溪本交纳鸡蛋15个，藏银及酒、茶、肉等若干，以作诉讼费；四川雅江地区则按案件及纠纷的类型分别交纳诉讼费。一般人命、离婚(有子女)及强奸等案件，双方各交藏洋50元；抢劫、偷盗、土地纠纷及打架、离婚(无子女)案件，双方各交藏洋25元；发生口角或割他人的草等，双方各交藏洋10元。阿坝地区亦视案情轻重，分别交案钱5至数10元不等。较大的纠纷和离婚案要向土司各送羊9只。毛儿盖地区，凡是刑事案件，都要向土司各送100元银子的诉讼费，土官才着手审理。松潘地区无论民事纠纷，还是刑事案件，双方当事人都要向土官送糖1封，酒1瓶，哈达1条等等。[2]第3页

于式玉教授在考察“麻窝衙门”时，看到黑水藏民在联盟部落酋长苏永和处打官司的情景，并且详细描述提起诉讼的过程。“头人坐在木炕上，一群打官司的人将随身的腰刀、步枪在门外便卸下交与旁人代管。然后由管家领着，托着送礼的盘子进来。盘内放着一个南瓜，一个大蒸馍，两斤多猪膘，另外一个背筐，里边盛了半筐洋芋。除此之外还有三两银子的诉讼费，一两归头人，一两归管家，一两归跑脚的人。但钱的数目同礼一样是不定规的，贫穷人家可以比这个数目少，有钱之家更可数倍增加。给头人的钱有时放在盘子里一并呈进，有时交到管家手里，请管家送去。因为见头人必先见过管家，因此对管家也是必有一份礼物的。他们把礼物呈在地上，然后退到墙根，蜷缩在那里，取下帽子，解开盘在头上的发辫拉到旁边，一面用右手掩头，一面嗫嗫告诉，显得不胜恐慌的样子”[3]第166-167页。很显然，这种提起诉讼的方式，并没有诉状，仅仅是口诉。

头人接受当事人的起诉后，在审案之前会采取一定的措施，以防止事态的进一步扩大，或者罪犯的逃匿。各个部落一般都会首先传讯原告和被告，如果认为被告有犯罪嫌疑，则会控制其人身，以待进一步审理。甘南卓尼藏区，大总承会立即差人去被告处，勒令其寻找保人。在能够确定犯罪行为是被告实施的情况下，青海藏区部落会向被告罚款，阿曲乎部落称之为挡兵款，果洛地区成为调头费。头人会将其中的一部分送给原告，用以安抚，以免案件恶性发展，但大多数财物都会进入头人的口袋。这一措施将被害人或其亲属从复仇感情中调和回来，防止冤冤相报，也是有一定积极意义的。

二、调解

按照现代理论，调解是指双方或多方当事人，就争议的权利义务在官方、半官方或者个人的主持下，自愿协商，最终化解纠纷的方法。调解作为司法活动的一个重要程序，在藏区运用十分广泛。在藏区司法程序中，无论是平息民间纠纷，还是处理犯罪案件，都可以适用调解。当然，此处所说的调解指的是诉讼内调解(官方或半官方调解)，与纠纷“私了”案件中第三人居中调解不同。“私了”案件中的调解，虽然也旨在方便快速的处理纠纷或案件，但由于当事方并没有介入诉讼活动当中，且并不是在官方或公权力主持下进行，其调解的最终结果，严格来说也不具有部落法上的效力，故其属于民间调解的范畴。藏族诉讼活动中的调解，是指起诉得到受理后，由头人或执法人员在掌握案情的基础上，在部落法的限度内，以中立的身份对双方当事人分别进行劝说和建议，使双方最终达成解决纠纷的一致性意见，以便为案件裁定提供依据。因此，它是藏族传统司法活动的一个重要程序。

调解纠纷或案件，一般都要收取一定的调解费。如阿曲乎部落规定，有过一方的违法忏悔罚款和争斗双方必须按规定缴纳“够尕”(调解费)。至于缴纳的时间，有的部落将调解费放到诉讼费里一起收取，有的部落须在调解开始前缴纳，还有的在调解及审判结束后，从败诉方交纳的罚款中扣除。调解费的额度和形式也往往因地而异。美武部落处理人命案件时，在调解前，双方需缴纳20斤炒面、青稞、酥油以及5个银元的茶叶钱，作为“甘素目”(类似村长)和土官的调解吃喝费用。调解完毕，还要从凶手家里拿走5—6头牲畜，从凶手居住的措哇畜群中带走34头牲畜作为调解费用。案件了结后，被害人家属要从赔命价的牲畜中选取1-2头最好的牲畜送给土官，以表达感谢之情。阿曲乎部落对偷盗案件按偷一罚二的规定赔偿，并按情节罚一定数量的调处费，为调解处理案件的吃喝费用和辛苦操劳钱。头人在处理杀人案件时，能够获得赔命价的牲畜、收尸羊、收尸钱等赔偿财产中拿走一半作为调解费。调解费不是固定的，随案件大小、调解时间和难易程度等变化。案件越大，越费时间，难度越大，要交的调解费越多。

可见，调解虽然是解决纠纷的一种快速、高效的方式，但由于需要向头人支付巨额的调解费用，最终往往使得纠纷双方均不能完全达到解决纠纷的目的，反而造成为准备昂贵的调解费用，而牺牲了应当主张的利益。这一问题的存在，也使得清代藏区民众对纠纷调解这种处理方式是选择性的。即如果认为损害权利相对方赔偿的价值不足以承担调解费用，宁愿选择牺牲本该获得的利益。

三、审理

当然，虽然大多数部落要求必经调解，才可以展开审理程序，但从整个清朝藏族的纠纷处理实践看，调解程序并非绝对的，因为头人的审理也是可以选择的一种方式，只是付出的代价要更高。藏区部落中，头人受理当时人的起诉之后，即派人传唤原、被告进行审讯。审讯时由头人等主持，仲译进行笔录。若案情重大，一名头人难以胜任，则由多名头人共同审理。甘青地区审判地点一般在头人(土司)家中，西藏地区审判多在溪本家中或宗官府进行，德格土司的审判一般由部落头人或管家主持。先将诉讼双方隔离，由头人或代理人分别审问。如果被告不招供的，还常用刑讯逼供的手段。审讯完后，如果案情重大复杂，还须复审和对质。最终，根据双方的供述和对质的结果断定官司的输赢。玉树地区则让双方当事人陈述自己的理由，尔后让双方依据理由进行辩论，受理人根据双方陈述的理由和辩论的胜负裁决官司的输赢。判决宣判后，双方须吃咒发誓，保证服从，不会反悔，亦不复仇。若一方或双方不服判决，则可向上一级头人上诉，重新审理。审判结束后，裁判文书交头人(土司)处存放，也有的地区制作一式三份。

藏区案件的审理大都属于随时审判，即案件或纠纷发生后，头人即着手进行调解、审理工作，但也有些地区则每年定期召开属民大会，对本辖区范围年内发生的案件或纠纷集中进行审理、判决。重大案件(如杀人、抢劫等)都采取随时审判制。[2]第5页按照一般的程序，受害人提起诉讼，对他人提出指控，如果被告对指控供认不讳，由头人或土官判定对其进行相应处罚，及对被告损失的赔偿，案件即可了结。若证据缺失，被告又不承认，裁判官则采取神明裁判的特殊审判方式。

这种审判形式有以下几种表现形式：

1．滚炒面蛋。将原、被告名字写在纸条上，用炒面包起来放在盘中，然后请喇嘛念经或祈祷神明，捧盘摇晃，炒面团被摇出的一方为赢，在盘中者为输。

2．持火斧。当事者手抓烧红的铁斧，向前走三步，并将铁斧抛出九步之外，然后将手包裹，盖上图印，次日解开检查，被烧伤手的人为输。

3．摸黑白石子。将泥水或奶茶煮沸，投入缠上羊毛的黑白石子各一块，令被告或不服调解的一方伸手摸，如果摸到白色石子，即为清白，反之则为输。

4．炼油锅。将油煮沸，令诬为偷盗者，将手伸进油锅中，次日验视，手被烧坏，即定为罪犯。

5．赌咒。头人召集全部落属民念咒经，逐个发誓、吃咒，不敢发誓、吃咒的，就是案犯。

6．抓门环。部落头人与活佛商定好，由活佛点上灯、念着经，让被告从10步远的地方叩着头去抓门环。如果不敢去抓，即认定为作案者。

7．抓阄丸。将黑白两纸条裹在炒面球丸内，放在盘中，当事人取一粒，拿上了黑纸条的，即为罪犯。

8．羊粪判断。双方当事人站立两边并划线定位，活沸或千百户头人站在中线上抛出一定数量的羊粪蛋。统计当事人面前羊粪蛋的多少来裁决官司的输赢。羊粪蛋多则赢，少则输。如果被告面前羊粪蛋多，原告要给其一定的面子钱作为赔偿。

9．抓烙铁。当事双方各给头人一定数目的钱，用于抓罚以后补缴罚款。在头人或活佛主持下，当事人双方用手抓烧红的烙铁，尔后以布即刻裹上，盖章封结，次日解开检查，烧起1个水泡，意味着真，即判为赢者，烧起2个水泡为半真半假，烧起3个水泡，意味着假，即判为输者，给予制裁。

10．舔斧刀。令嫌疑人用舌头舔斧刀，谁的舌头被割破，就认作有罪。

11．丢骰子。将嫌疑人聚集在一块丢骰子，点多者无罪，点少者有罪。

这种审判方式是原始社会神明裁判的延续，是清代藏区社会生产力较低，人民认识程度不高导致的。尽管从现代法律理念来看极端不合理，但在藏族部落当中，的确起到了非常重要的作用。

四、执行

概括而言，执行指的是判决的贯彻实施，标志着案件或纠纷的真正解决。判决之后，头人等会继续关注具体执行事宜，监督最终判决的实施过程。民间纠纷案件造成的损失不大，惩罚也相对轻，因而判决执行起来更容易实施。例如，在继承案件执行中，首先确定被继承的财产数额，进而依判决分割，然后双方签字或设誓，声明不会反悔；借贷案件中，责成借方向被借方偿还借贷款(物)；被借人则将归还借条等证据，或当众宣布借贷关系解除。若借方暂时无力偿还，则确定宽限期，监督偿还；解决一般口角纠纷，首先对双方进行罚款(物)，然后责成失礼一方进行道歉，并保证不再重犯等。藏区部落法律对杀人、伤人者的惩罚严厉，而且往往进行多重处罚，故执行起来也会相对复杂。但不管怎样，在这类案件的执行中，始终在头人的监督下，“由头人的管家或其他专职执法人员予以实施；有些则是在头人等的直接参与下进行的”。[2]第6页因此，从执行力度而言，尽管按照现代法理学的观念，藏区部落习惯法并不属于国家法的正式渊源，其内容并不能靠国家强制力保障实现，但是，由于整个藏族部落的封闭性，以及领主头人从祖上获得的“正当的”传统型统治权限，使得部落习惯法在执行上有了地域上的强制效力。领主和头人在参与执行的过程中，也会获得较为丰厚的回报，而且，拒绝执行将会受到头人的严酷处罚。

总之，起诉、调解、审理和执行是清代藏区部落中解决纠纷非常重要的步骤，其中，部落头人是案件处理过程中重要的参与主体，保障了纠纷双方解决纠纷的公平性；处理费用也并非仅限于金钱，可以用牲畜、酥油等多种替代品，相对比较灵活。处理结果大多为民事赔偿，较好地融合了宗教、道德等多个因素，更符合情、理、法的要求。但是，这种解决方式也是存在一定的问题。例如，头人拿走的诉讼费用很高，有事甚至超过了纠纷双方争议的数额，这极大压抑了民众解决纠纷的积极性，反而更多转向伤害、杀人等私力救济方式。另外，金钱赔偿是解决所有案件通用的解决方式，这导致了“赔血价”、“赔命价”等习惯的出现。然而，刑事案件侵害的不仅仅是个体，还有国家的社会秩序等整体利益，因此，这种单一解决方式，反而不利于国家的社会控制和法律实施。

[1]张济民主编.青海藏族部落习惯法资料集[M].西宁:青海人民出版社,1993.

[2]陈柏萍.藏族传统司法制度初探[J].西北民族学院学报,1999,(04).

[3]于式玉.于式玉藏区考察文集[M].中国藏学出版社,1990.

A Preliminary Discussion on the Procedure of Settling Dispute in Tibet in the Qing Dynasty——A Research on the Tibetan Common Law

FENG Zhi-wei

(LawSchoolofTianjinPublicSecurityProfessionCollege,Tianjin300382)

For thousands of years of judicial practice, the Tibetan procedure came to be perfect by the time of the Qing dynasty. A complete procedure and rule from suing, mediation to judgment and execution had been formed, which had the function of settling conflicts, punishing the criminals, mediating the people’s relationship and maintaining the stabilization of tribes as well as the shortage of high cost and the monotonic way.

history of justice of the Qing dynasty; Tibet; dispute; settling procedure; common law

2015-05-12

国家社科基金2014年青年项目“清王朝涉藏重大刑事案件处理程序研究”，课题编号：14CFX057；中国法学会2013年度部级课题“清朝涉藏民刑案件研究”，课题编号：CLS(2013)C89

冯志伟(1982-)，男，河北唐山人，天津公安警官职业学院讲师，南开大学法学博士，研究方向：民族法制史、民族政治制度史。

D929；K03

A

1673-582X(2015)07-0079-05