论法律家与法学家思维方式的同一性—— 以《送法下乡：中国基层司法制度研究》为切入点

侯明明

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063）

论法律家与法学家思维方式的同一性
—— 以《送法下乡：中国基层司法制度研究》为切入点

侯明明

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063）

摘 要：法律家与法学家的思维方式表面上看有很多差异，但实质上是具有同一性的，其同一性的表现具有时空维度的差异。在中国语境下，更具特色的中国因素与中国气度。同时，法律家与法学家的思维方式的同一性及其表现的时空维度差异对时尚的现代化范式研究大有裨益。

关键词：法律家；法学家；思维方式；同一性；现代化范

一、引言

苏力在《送法下乡：中国基层司法制度研究》[1]中用实证的研究方法、极为通俗又不失学术的语言，给我们勾勒出了中国基层司法运作和地方知识运用的中国式真实场景、真实动作以及真实的状态。在中国式基层司法运作的语境下，作者以法律家与法学家的思维，将一些我们司空见惯、理所当然的道理找出新的视角与切入点，并试图扭转我们被格式化的教育和固化的思维模式，改变我们思维的路径依赖。

笔者在拜读此书时对作者的思维方式深深吸引，甚至惊讶于一个法学家的头脑兼具法学家与法律家的思维。鉴于此，笔者想对法学家与法律家的思维方式做一番探讨，揭示法律家与法学家思维方式的同一性与表现的时空维度差异及其影响表现的中国因素，同时在此基础上，对现代化范式研究下的思维方式作出自己的反思，以期对今后的法学研究路径与方式以及法律家与法学家群体的日后发展趋向有所启示。

法律家与法学家的界定素有争议，甚或“法律家”一词不是学术规范用语。笔者对此进行界定与观照不是平息争议，而是为了更好地诠释自己的学术观察与逻辑推论。法律家即从事法律职业，以适用法律和解释法律为主要活动内容的法律人，典型的就是法官、检察官以及律师。法学家即站在法律之外，侧重于观察、考量、批判，以学术产品作为产出，致力于研习与探究法律及法律现象的法律人，典型的就是高校的科研人员。法律人是法学家与法律家的总称。也有学者对此进行了界定，但无实质的差别，意旨同质[2]。

二、法学家与法律家思维方式差异的表象化

法学家的知识就是带有出世色彩的理论化的知识，而法律家的知识是应对具体问题的技艺知识。确实，我国法学界往往以思辨为主，主要从规范层面进行抽象的分析与论证，有强烈的“形而上学”“理想主义”的出世色彩。有学者强调“法学家需要对社会发展与法律之间的矛盾作出敏感的回应，对现存的法律制度予以理性化的审视与合理的预设，以探寻法律如何发展的具体途径，谋求社会与法律在良性互动中走向更加合理与完善，具有较强的批判性与前瞻性思维”[3]。而法律家所考虑的则是如何适用一般性的规则，来解决具体的社会纠纷，不仅注重经验的积累与储备，而且拥有明显的崇法型思维，法律至上是法律家思维的底线也是他们思维的上限。但是，从根本上讲，法治是社会的产物，是对社会关系进行调整的上层建筑，因此，应该回应的是社会生活，而不能走向脱离社会、脱离生活的死角。

具体来讲，季卫东曾经以法官为典型，将法律家思维方式的特征概括为：“一切依法办事的卫道精神”“兼听则明的长处”和“以三段论推理为基础”的三个方面[4]。孙笑侠则认为法律家的思维方式有五个特征：“第一，运用术语进行观察、思考、判断。第二，通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现的较为稳妥，甚至保守。第三，注意缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。第四，只追求程序的真，不同于科学中的真。第五，判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的权衡特点。”[5]而也有学者认为典型的法律家的思维方式有三个特征，即“崇法型思维”“独立型思维”“保守型思维”。同时，也对法学家的思维范式进行了定位，即“批判型思维”“前瞻型思维”“人权型思维”[3]。喻中认为，法学家应具有两种品性：科学与哲学。科学品性在于求真的精神；哲学的品性在于反思的精神[6]。

由此观之，传统的学术观点往往将法律家与法学家的思维进行二元化的界定。笔者大胆揣测，大部分学者的思考仅仅停留在了二者思维差异的边界或各自的思维活动领域，却没有居高临下地去俯视二者的本质特色与意旨，进而错过了本该深挖的学术空间资源。

三、法律家与法学家思维方式的同一性

（一）法律家与法学家思维方式同一性的表现倾向

那么，我们是否就可以基于以上认识而判断出法律家与法学家的思维方式存在质的差别或根本性的不同？俗语云，外表相差极大之两物，完全有可能本质相同。即使我们承认法律家的工作是“实践”，法学家的工作是“理论”，而且从哲学的角度看，理论与实践有根本性的不同，但这也并不意味着法律家与法学家的思维方式有根本性不同。让我们来看看《送法下乡》这部作品是如何同时扮演好法律家与法学家的角色的。

“在《送法下乡》中，我们时常可以发现平易近人浅显的修辞解说，也可以发现小词化的遣词造句。这是一种重要的叙述方式和策略。《送法下乡》也许有时是在有意回避大词的使用。如果的确有时在有意回避，那么在我看来，这不仅是为了和法学研究习以为常的大词咏叹保持距离，更为重要的，这又是为了该书运用的亲民式的实证研究方法形成相得益彰的合谋关系。同时，这也是拉近理论性的法学知识和实践性的法律知识的关系，并且，在拉近的过程当中暗示两者可能存在的密切联系。”[7]因此，笔者认为，独特的叙述方式与策略正是作者角色的定位，苏力自己也谈到“我追求的不是那种从生活世界中完全分离出来的抽象原则，而力求在生活中展现理论的力量”[1]。仅仅空谈法治的可欲性是不够的，还必须将法治的道路深深地扎根于现有以及变化着的现实，注重法的实际效果与功能，弥补法的应然状态与实然状态之间的差距，既要有法学家的独特眼光又要有法律家的实用视角。

苏力在反复调研、考察的基础上推出的学术著作《送法下乡》，一方面是基层司法生动现实的写照，另一方面又是一位前见法学家的智慧与理性的结晶。他将法学知识与法律知识融为一体，将法学家的使命与法律家的责任化为一身，及理论与实务合一，不仅从经验方面，而且在知识层面反映了中国基层司法的现状。不仅具有抽象的意义，而且包涵具体的意义，同时也弥补了法学家实然研究与法律家应然研究的差距，“《送法下乡》在互换角色以及结合两类知识的叙述过程中，其逻辑通道又在指向反思两类知识的截然分界”[7]。《送法下乡》关于这一理念的探讨，其学术意义的显示是淋漓尽致的，对司法实践的参考意义也是非同小可的。在这一过程中，苏力将“观念中的法”变为“现实中的法”，将“现实中的法”变为“观念中的法”，新颖见地的进行着思维范式的展现，彰显法律思维方式的魅力。

我们发散思维去联系古罗马的五大法学家，集研习法律与阐释法律于一体。判例法国家卡多佐、霍姆斯、波斯纳等人，集法官与法学家双重身份与双重职能于一体。判例法国家洋洋洒洒的判决书同时也可谓是一篇优良的学术论文。从而有学者论道：“法学研究只是司法审判的积淀，作为职业，法官是法学者的更高发展。”[8]暂且放弃此论道的语境争议，我们从中确实可以得到法律家与法学家思维同一性的光辉流露。英国的罗马法学家尼古拉斯在费尽周折后曾得出“在现代世界没有与罗马法学家严格对应的职业”[2]。德国法学家萨维尼在经过一番考察之后论道：“在古罗马世界中，他们的理论与实践乃是同一的，他们的理论是建构来即可加以适用的，而他们的实践则是因为秉受科学的洗礼而全然升华。”[2]也有学者从“事实认定”和“法律适用”两方面对二者的思维同一性加以论证，更是证实了二者的同一性[2]。

至此，法律家与法学家思维方式的同一性（本质上相同）可见一斑，但需注意，笔者欲说明的是法律家与法学家思维方式的同一性而非完全相同性，例如，法律家与法学家工作内容的极大差异性则是不言而喻的。

但是，我们毕竟应该适应于中国语境、中国话语、中国本土资源，因为一切的了解与确悉，都是服从于中国的法治，实现每个人全面而自由的发展。进而，我们不得不考虑中国的现实语境、状态及条件状况。首先，中国不是判例法国家，最高院发布的指导性案例只能作为借鉴参考或非正式的法律渊源，而不可作为具有直接法律效力的正式渊源。其次，中国的判决书“一字千金”“惜墨如金”。再次，中国的法学家与法律家的兼容性相对较弱。最后，中国是社会主义法系，类似于大陆法系，一直以来，注重实体法的研习而忽视案例多因素的考察与权衡。而这一切，却并没有湮灭法律家与法学家思维同一性表现的中国语境，而只是推迟了这一过程，经过几十年的法学发展与社会进步变迁，这一现象悄然生息的显现着。

由此，我们可以看出虽然法律家与法学家的思维方式具有同一性，但其表现却具有一定的时空维度的差异。中国语境下的分析与探究有其必要性。

（二）法律家与法学家思维方式同一性表现倾向的缘由：中国语境下的因素考量

1. 法官业绩考核标准的变化

首先，学术论文的发表已成为某些法院的考核机制内容之一。其次，越来越多的法官参与学术研讨会、学术交流会等活动。这也促使法官不得不关注学术前沿，关注理论动态。由于学术讲究传承的品行，提高学术素养并非一日之功，讲求“细水长流”，才见实效。期间，必将是法学家与法律家思维的互动甚至挣扎与斗争，对思维的训练又是大有裨益。从而将司法实务中层出不穷的新鲜问题反馈到理论模型中去，将其成为新的学术增长点，进而又为实务操作提供新鲜而坚定有力的理论支撑。

2. 法官任职资格的高标准化

苏力在《送法下乡》中曾经对基层法官的专业化与职业化做出了自己的观照。数据表明，法官有的是从当地招考或其他政府部门调入的，有的是复转军人进法院，也有正规院校的法学本科生和专科生[1]。经过几十年的法学发展积淀，现如今，复转军人进法院是鲜见的甚或是不可能的事情。法官必须要经过统一的司法考试，而且现在的司法考试更是注重对理论的考察力度。同时，转型中的中国围绕着太多的不确定性因素，对法官的任职门槛提之又提，学术涵养更是要求较高，只会“根据法律的思考”已不能适应时代的要求，必须学会“关于法律的思考”。

3. 法学家群体的双重身份与双重职能

一方面，法学家作为公共知识分子，在学术知识理性领域敏锐地观察法律现象，对法律及法律现象之间的矛盾作出及时地回应，彰显学术共同体的学术品性与张力。另一方面，法学家作为法律职业人士，或兼任法官、检察官或兼任律师，即使作为法制技术专家或法律教师，也必须游刃有余的阐释法律，在一种“入世”的思维中，树立法律至上的法律权威地位与形象，对现行的法律体系作出详尽而周密的解释。即所谓的“学者型法官”，它不再是溢美之词而是普俗的一种称谓。

4. 法学研究方法的开拓与创新

现在法学的研究已不再是单一的阶级分析方法，而是呈现出多样与多元化的趋势，特别是法社会学的实证观察研究更是给法学注入了新的活力，成为了法学学术的新兴市场。他们将法律视为一种社会现象，追求法律的实际效果，研究作为一种社会现象的法律如何运作，探讨法学在社会中存在的问题与解决的方法，探析法律背后的社会因素，使法学出现了新的增长点。一方面将知识理性与实践理性完美的结合，另一方面又不失知识理性的学术品味与实践理性的实务气质，这与法律家与法学家的知识理性思维与实践理性思维相契合。

5. 二者的互动性强化

不管是法律家对学术研讨会等学术交流的参与还是法学家到司法机构的任职，以及其它形式的互动，这都进一步强化了二者之间思想的交流与熏陶，也许是潜移默化的，也许是立竿见影的，这都有助于中国语境下法律家与法学家的思维同一性的表现显现。

6. 法学教育以“学院式”与“诊所式”模式相结合

在兰代尔提倡案例教学以后，逐渐兴起，发展至今，案例已成为理论法学的一个依托与载体，挖掘具体案例背后的法理、法意以及逻辑推理才是真正的出发点与归宿。在这其中，实践思维与理论思维又是一个很好的碰撞与互动。

法律家与法学家思维同一性的表现虽然渐次在中国本土社会显现，但成为显象仍需一段历程。当以上因素成为一种惯例时候，也许法律家与法学家思维同一性的表现会随时随地可见，而不是弱化与消解。

四、现代化范式研究下的思维方式再反思：基于法律家与法学家思维方式的同一性及其表现的时空维度差异

研究探讨法律家与法学家思维方式的同一性及其表现的时空维度差异，其意义不仅在于命题本身，而且具有超出本身的益处，特别是对时尚的现代化范式研究大有裨益。康德在谈论到理论问题的一个困境时论及一种技巧，“如果一个人不能证明一事物是什么，他可以试着去证明它不是什么”[2]。由此，我们不妨探讨一下法律家与法学家思维方式的同一性不意味着什么，即法律家与法学家思维方式的同一性对现代化范式研究不意味着什么。现代化范式可谓“三化”，即“城市化”“全球化”和“法治化”，影响如下。

其一，城市化条件下，并不意味法律理论与法律实践亦步亦趋，并驾齐驱。在一定程度上，城市化的过程就是“标准化”“陌生化”的快节奏过程，在这期间，新的法律问题层出不穷，新的法律需求接连不断，这是否就要求理论界与实践界保持一样的节奏，失掉自主性，功利性的蜂拥研究新问题新气象，而丧失自己保持长期关注，不为外界所动的深入挖掘的气质与品性吗？显然不可，当一个法律问题由实践角度跳跃为理论角度时，确实可能是情势所逼的需要，但是我们可以深思一下，当一个本该深入探讨的问题并没有继续进行下去，消失在法学视野中，并不代表着实践问题的已然解决。法学界回应法律界是一种必然，但不必保持“同呼吸，共命运”。

其二，全球化背景下，它并不代表着中国与西方国家显现相同的法律家与法学家思维同一性表现。按照马克思主义哲学，物质决定意识，有什么样的物质就有何样的意识，即使在全球化的大背景下，也并非意味着全球化会有相同的法律硬件设施与软件实力，判例以及判例法则是一个很好的例子，大陆法系与英美法系有所交流与分享，但并没有合为一体，仍有明显的界限。法律家与法学家的思维同一性表现亦是如此，亦会产生不同程度的时空维度差异，中国依然会有中国的气度、气质与风采。

其三，在法治大论道下，它并非意味着法治理论可以直接指导实践，也并非意味着法治实践只能依凭理论建构，而不可直接创造。马克思认为，实践决定认识，认识的唯一来源就是实践，但它并非意味着法治理论永远高于或优于法治实践。姚建宗教授曾经将法学研究思想划分为二元，即“理论思维”与“工程思维”，其中，直接指导实践的只能是工程思维[9]。也证实了这一点。乍一看，这种说法可能与二者的同一性相悖，其实未必，就好比男人与女人实质相同，都为人，但这并不能说男人就高于或优于女人，相反，亦是如此。“从根本上讲，法律家与法学家关于问题的各自结论相互间存在的不过是一种类似‘市场竞争’的‘平等’关系，而非前者指导后者的关系。”[2]确实是，法律家的实践与法学家的理论成功与否更多的是公共选择的优胜劣汰的市场结果，因为法学本身不能作为一种有意图的理论工具来直接指导实践。

那么，二者的同一性又意味着什么呢？其一，理论要保持其一定程度的“清高”，与实践保持适当的距离，维护其自身内部的系统性与完整性。理论本身有其社会责任，但是这不等于理论理性的目的与存在价值仅仅在于服务实践、迎合实践，在此之外，理论理性应还具有自己的学术追求与情结。其二，理论联系实践固然重要，而且在法治实践日益强化的今天，其意义也是尤其突出。但法学教育万万不可只注重理论联系实践而丢失理论“孤独之美”的内涵与深度。法学学子要学会“关于法律的思考”，而不仅仅是“根据法律的思考”，逐步提高自身的理论素养与理性底蕴。

[参考文献]

[1] 苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:北京大学出版社,2000:20.

[2] 周赟.论法律家与法学家之思维的同一性[J].法商研究, 2013(5):58-65.

[3] 李龙.周志刚.论法律家与法学家的思维范式[J].法制与社会发展,2002(6):45-51.

[4] 季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:199-200.

[5] 孙笑侠.法律家的技能与伦理[J].法学研究.2001(4):3-18.

[6] 喻中.法律家与法学家[N].检察日报,2006-05-29(03).

[7] 刘星.走进现实法律生活[J].中国社会科学,2002(3):114-123.

[8] 王世涛.法律家与法学家[J].法制资讯,2012(Z1):13-15.

[9] 姚建宗.法学研究及其思维方式的思想变革[J].中国社会科学,2012(1):119-139.

（责任编辑、校对：王学增）

On the Identity of Lawyer and Jurist’s Way of Thinking by Taking Sending Law to the Countryside: The Research on Chinese Basic Level Judicial System as the Breakthrough Point

HOU Ming-ming

(School of Criminal Law, Northwest University of Politic Science and Law, Xi’an 710063, China)

Abstract:There are a lot of differences between the legal experts and jurists thinking mode on the surface. In fact they have identity but shows differences in temporal and spatial differences. Under China context, they possess unique Chinese factors and temperaments. It is of great advantage to study the temporal and spatial difference of lawyer and jurist’s way of thinking of the modernization paradigm of fashion.

Key Words:lawyers; jurists; thinking mode; identity; modernization paradigm

作者简介：侯明明（1990-），男，山东惠民人，硕士研究生，研究方向为现代西方法理学。

收稿日期：2014-12-23

DOI：10.3969/j.issn.1009-9115.2015.04.038

中图分类号：DF08

文献标识码：A

文章编号：1009-9115(2015)04-0147-04