刑事强制措施的实体化反思

张益南

（中国政法大学刑事司法学院，北京　100088）

刑事强制措施的实体化反思

张益南

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

我国刑事强制措施的实体化倾向滥觞于司法实践，以至于刑事强制措施沦为侦查行为之一：拘传在实践中异化成为取得口供的手段；取保候审丧失了权利保障和羁押替代功能；监视居住成为了法外运行的黑洞；拘留与逮捕更沦为了压迫取证和刑罚实施的手段。就当下实践而言，有必要重新树立程序性的标准来检视我国当下的强制措施体系，在厘清强制措施本质属性的基础上，使其回归诉讼保障的层面。

刑事强制措施；实体化；程序性

引言：刑事强制措施的正本清源

司法机关在刑事诉讼中，为防止现行犯、重大嫌疑分子或被告人逃避侦查、审判，毁灭、伪造证据，继续犯罪，自杀，或进行其他破坏活动，而采取的对他们的人身自由权加以限制的措施。又称强制处分［1］。也就是说，这样的处分是为了实现更高的必要的利益——保障诉讼的进行，恢复社会的正义。也就是，程序性乃是刑事强制措施的基本属性。刑事强制措施的目的和功能，必须受制于其程序基本属性。可以说，程序指向性是刑事强制措施正当化的基础［2］。进一步说，刑事诉讼强制措施的性质在于它的的诉讼性和保证性。诉讼性是指强制措施的程序意义，也即是公检法机关在诉讼中所采用的程序性措施；保证性是指适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼的顺利进行［3］。因此刑事强制措施也是刑事诉讼活动中不得已的“恶”［4］。

从反面来说，在任何情况下，刑事强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期刑罚”。这是因为，根据现代法治原则，无论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段，这些措施的采取应当摆脱赤裸裸的报复性［5］。

一、刑事强制措施的实体化倾向反思

（一）惩罚犯罪理念的根深蒂固——以刑诉法第一条为切入

我国《刑事诉讼法》第一条规定：为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。那么，刑事诉讼能够有惩罚犯罪的功能吗？诉讼功能之一能有惩罚犯罪吗？为了保证刑法的正确实施，就是“惩罚犯罪”的意思，其“惩罚犯罪”是体现在诉讼结果之上。而诉讼的过程应当是“无罪推定”。那么既然是无罪，那么诉讼过程无“惩罚”而言。“惩罚犯罪”就是有罪推定。诉讼的过程应当是保障人权，而诉讼结果应当是落实刑法、惩罚犯罪。在本条中，既然已经存在了“保证刑法的正确实施”就是从结果上而言，而第二层的惩罚犯罪、保护人民，显然就是从诉讼过程而言的惩罚犯罪。这样就违背法理了，应当改为“为了保证刑法的正确实施，尊重和保障人权”。

与惩罚犯罪相对应的无罪推定的理念，贝卡利亚曾论述为“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”［6］反观中国视阈下的无罪推定，我国的《宪法》和《刑事诉讼法》尚未确立无罪推定原则。首先，修改后的《刑事诉讼法》第十二条继续保留原规定问题。尽管体现了无罪推定原则的基本精神，但并非是国际惯用的无罪推定原则的规范表述。从国际惯用之无罪推定原则的表述来看，强调的是被指控人在刑事诉讼过程中所处于的被推定为无罪的地位，因此，无罪推定原则要求在刑事诉讼中赋予被指控人推定无罪所应享有的诉讼权利；而我国《刑事诉讼法》第十二条之规定所强调的是人民法院的定罪权，即强调只有法院有权对被告人进行定罪，侧重点并不在于强调被指控人在刑事诉讼中的境遇问题。这种侧重点的差异，表明了我国只是吸收了无罪推定的核心内容，并未完全确立无罪推定原则，也反映了我国立法在被追诉人的人权保障问题上仍然有待完善和发展。

第二，“存疑有利于被指控人”问题。存疑有利于被指控人是无罪推定原则的重要内容之一，其要求做到“疑罪从无”和“罪重罪轻存疑时从轻”两个方面。也就是说，如果现有证据既不能证实被追诉的被告人的犯罪行为，也不能完全排除被追诉被告人实施了被追诉犯罪行为的嫌疑，根据无罪推定原则，应当作出无罪判决；如果控方提出的证据确定足以证实被告人有罪，但是无法确定罪重罪轻时，应当作出罪轻判决。根据我国《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定体现了无罪推定原则的精神。但是，我国的“存疑有利于被指控人”原则之贯彻并不彻底。一是“证据不足”的“疑案”无罪判决是“有所保留”的结果。根据无罪推定原则的要求，当证据不足不能认定被告人有罪的，所作出无罪判决与证明达到清白程度的同等看待。但是，根据我国《刑事诉讼法》要求作出的却是另眼看待的判决。我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定了“存疑无罪判决”司法解释更是明确规定对于这类无罪判决，即便已经生效，如果出现“新的证据”证明被告人有罪，在不撤销原有无罪判决的情况下也可以重新对其提起诉讼。也就是说，根据上述第三项规定所作出的证据不足的无罪判决，明明已经生效，却不按已生效裁判的纠错机制——审判监督程序办理，而可以不撤销判决直接起诉，这显然既不符合无罪推定原则的要求，也违背了刑事诉讼法关于审判监督程序的规定。二是修改后的《刑事诉讼法》只体现了“疑罪从无”的要求，并没有规定“罪重罪轻存疑时从轻”的相关内容，这不能不说是一种缺漏。

第三，对于有罪无罪存疑的案件，司法实践中往往采取“疑罪从轻”的做法，尤其是对于重罪案件更是如此。在一些死刑案件中，如果出现有罪无罪存疑时，司法机关有时会放弃“疑罪从无”原则，仍然判决被告人有罪，但又不判死刑，而是留有余地地判死缓、无期或有期徒刑。正是这种“疑罪从轻”、“留有余地”的做法导致了冤案错案的发生，佘祥林案、赵作海案、浙江叔侄案、萧山冤案等就是这种做法所形成的典型冤案。

（二）强制措施的功能误区

第一，惩罚教育功能。在司法实践中，强制措施的实体化倾向却普遍存在，最为典型的就是将强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚手段以及对其他人的一种威慑来予以运用。有论者还将强制措施的教育功能细化为对被采取强制措施本人的教育、对社会上不稳定分子的教育以及对公众的鼓舞教育三个方面［7］。客观来讲，通过对被追诉人适用强制措施在有些情况下确实具有一定的教育效果，但这只是强制措施的附带效应，如果将其视为强制措施的功能甚至主要功能则难免有失偏颇，且有纵容强制措施实体化之嫌，对正确、谦抑适用强制措施具有消极影响，亦不符合立法对强制措施的基本定位以及无罪推定、人权保障等刑事诉讼的基本原则。

第二，刑罚预支功能。刑罚预支功能的误用主要体现在羁押的适用方面。由于羁押可以折抵刑期，办案人员往往藉此抱有将犯罪嫌疑人、被告人“先行羁押、再予折抵”的心态，将刑罚预支作为强制措施的功能可谓危害极大：第一，如果被追诉人最后可能被认定无罪，那么司法机关是否可能因其已经承受的羁押而将错就错地进行判决。第二，即使被追诉人最后被认定有罪，那么司法机关是否可能对照其已经羁押的期限来予以量刑而避免刑期短于羁押期限所带来的国家赔偿问题？对于后者，司法实践中的“实报实销”做法已经作出了生动说明。

第三，证据发现功能。强制措施的证据发现功能在司法实务中极易引起混淆。从一定程度来说，强制措施确实具有发现证据的功能，但其应当从属于诉讼保障功能且只能通过如下两个方式予以实现：一是公安司法机关强制被追诉人到案接受讯问，并在此期间内收集是否应当将其予以羁押的证据；二是公安司法机关适用强制措施保全相关证据，防止被追诉人毁灭、伪造、变造证据以及串供和干扰证人作证。除此之外，由于强制措施不同于强制性侦查行为，不应再行作为证据发现的手段予以适用，即公安司法机关不能再行通过强制措施来为其案件侦破工作提供便利并将强制措施作为侦查替代行为来获得相关证据，特别是犯罪嫌疑人、被告人的供述，因为这种做法已经不再符合强制措施保障诉讼的初衷。

第四，犯罪预防功能。强制措施的犯罪预防功能主要表现在预防性羁押，即以被追诉人可能再行犯罪而将其予以羁押。从强制措施的目的与宗旨来看，强制措施的适用只是着眼于被追诉人是否存在妨碍刑事诉讼顺利进行的可能，而并非着眼于被追诉人是否再行犯罪的可能；从无罪推定的基本内容来看，对于一个尚未实施犯罪行为的被追诉人加以羁押，以被追诉人过去所犯之罪来推定其未来之犯罪，有实施有罪推定之嫌。

概而言之，惩罚教育功能和刑罚预支功能实属于强制措施功能异化的情形，是将强制措施这一程序性保障措施予以实体化适用的错误做法。证据发现功能和犯罪预防功能则是强制措施功能泛化的表现：证据发现在本质上从属于诉讼保障功能，且不能与侦查行为的证据发现功能相混淆；犯罪预防是基于特殊利益保护而附加给强制措施的例外功能，必须受到严格限制［8］。

二、非羁押性刑事强制措施的异化

（一）拘传的异化：为取供而生

拘传，是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制方法［9］。那么拘传的目的是强行使犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，根据案件情况，为了侦查、起诉和审判的需要，为了及时收集证据等，在不具备采用其他强制措施的条件下，适用拘传可以确保诉讼顺利进行［10］。但是，拘传——公检法对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制方法，直接使得强制措施变为一种取证的手段，是侦查行为之一。也即拘传唯一的目的就是取得供述，这就脱离了刑事诉讼强制措施的本源目的，而缺失了正当性基础。

在法律条文体系层面，强制措施、拘传是规定在了《刑事诉讼法》第一编“总则”部分的第六章“强制措施”中。而拘传的适用程序、应用却被规定在了《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和提起公诉”的第二章“侦查”的第二节“讯问犯罪嫌疑人”中。这无疑体现了立法者立法理念的偏差也暗含了立法对拘传的定位：偏差表现在立法将一种在本质属性上就难以是诉讼强制措施性质的拘传生硬地加入到诉讼强制措施的行列；立法定位体现在，拘传的唯一目的就是收集证据——犯罪嫌疑人、被告人的口供，是侦查行为的一种方式。

总而言之，立法在强制措施性质层面的定位还是具有较大的偏差。本文认为，如果将拘传也加入到强制措施的层面，那么当下强制措施体系在实际上就可以分为证据强制措施和诉讼强制措施。其中证据强制措施专指为了收集证据、取得犯罪嫌疑人、被告人口供而设定的强制措施手段，就当下而言应当特指拘传。而诉讼强制措施就是当下主流讨论的以保障诉讼顺利进行的手段。因此，中国的强制措施概念在本源上就存在巨大的误差，拘传的存在严重破坏了强制措施的程序性与诉讼保障性质，并使得强制措施体系直接丧失了正当性基础。

综合上述的分析，拘传的讯问是直奔口供而去的，就我国的的拘传制度而言，作为立法上贯穿侦查、起诉、审判三环节的一种到案类的刑事强制措施，拘传的适用率如此低下，甚至付之阙如，可以推测，一定是制度设计上存在问题。同时，实践中大量出现的作为行政手段的留置代替拘传，甚至留置和拘传交替使用从而规避法律对于时限的规定，即留置成为事实上的一种刑事强制措施，不仅违法、更加违宪，是对公民人身自由权利的极大侵犯。把现实中拘传出现的问题放在刑事强制措施体系的背景中就更好理解：由于应同属到案措施的拘留很大程度上成为了羁押手段——虽然现行法从没有明确过这一点，强制力较弱且时限限制明显的拘传自然被晾在一边；使用起来更加便利的行政留置手段也自然可以将其替代。

（二）取保候审的实体化

我国的取保候审制度呈现出惩罚化、实体裁判预期化以及变相刑罚化的特征。也就是说取保候审同案件事实的认定、裁判结局等实体问题产生了直接的联系，它成为了一种惩罚的手段、成为了变相的刑罚以及案件实体刑罚的预演［11］。

对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，如果公安机关、人民检察院认为需要逮捕而证据不足的，可以适用取保候审。从以上规定可以看出，取保候审在证据不足、需要继续补充取证的案件中适用；犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定期限内结案，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审；对于不批准逮捕的犯罪嫌疑人，如果侦查机关认为需要继续侦查，并符合取保候审条件的，可以适用取保候审。法律条文中表述是为了“继续侦查的需要”，而实践中所谓“继续侦查的需要”，往往意味着继续收集证据的需要，这实际上也是出于补充证据的需要而适用取保候审的一种情况。可以看出，这些条文规定的适用取保候审的情况，都是“证据不足、需要补充证据”的情形。

三、羁押性强制措施的惩罚性色彩

拘留、逮捕在理论通说上一般统称为羁押性强制措施。在我国，羁押不是一个严格意义上的法律概念，而是剥夺或完全限制人身自由强制措施与其自动带来的结果和状态（简称羁押状态）的综合体［12］。也就是说，我国的羁押是逮捕的必然后续状态，而且，我国当下的羁押是既限制人身自由又限制活动自由。那么对羁押进行考察，本文认为，我国对羁押的定位并不是限于诉讼目的，而是获取证据的手段以及刑罚的提前执行。我国对羁押的误读源于我国当下的看守羁押被赋予了过多的刑罚执行、侦查职能的色彩。进一步说，我国当下所谓的羁押并不是诉讼意义上的羁押，实质上是刑罚执行的羁押。

我国异化下的羁押。拘留，是指公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施［13］。逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施［14］。逮捕不仅剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且逮捕后的羁押期间一般要到人民法院判决生效为止。我国的羁押被赋予了较多的惩罚色彩，已然沦为了侦查手段之一：1.审前羁押适用的任意化倾向：审前羁押活动缺乏具体的、可操作性的法律依据，如《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十六条的解释：拘留时限延展将刑诉法规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法扩大到了逮捕前的拘留阶段；司法实践中出现审前羁押适用的任意化问题：也就是在羁押性措施和非羁押性措施之间往往侦查人员较偏好羁押性的强制措施。2.审前羁押的大范围适用背离了比例原则的基本要求：羁押率过高、侦查羁押期限过长以及侦查羁押期限的延展过于随意。3.审前羁押适用程序的行政化，体现了司法审查原则的缺失。4.立法对被羁押人员的权利规定不足：我国刑诉法没有规定讯问时间长短以及保障犯罪嫌疑人基本人权的问题。这会导致在实践中“疲劳审讯”的发生。

四、监视居住的法外黑洞

指定居所监视居住，是在一个封闭的空间内，自主决定、自主进行的程序：

第一，“被架空”的通知制度。《刑事诉讼法》第三十六条最大的漏洞在于没有规定“向侦查机关咨询关押的理由与关押地点”，而“案件有关情况”不含诉讼情况，意即不含羁押理由与羁押地点等诉讼情况。另外，《刑事诉讼法》第七十三条第2款依旧没有规定通知的内容、什么原因、关押地点。高检的刑诉规则第一百一十四条仅规定了指定居所监视居住的原因，依旧不涉及通知的地点。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零九条就没有涉及通知内容、原因、地点等。这样的通知制度也损害了家属为其代为委托律师寻求法律救济，而且，就算委托了律师之后，那随后的律师会见监视居住的人，不在看守所，那么去找谁办理会见手续、去哪里会见？这也就间接地导致了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保障无法落实。这种做法相当于虚化了执法机关的通知义务［15］。

第二，辩护权保障的落空。首先，《刑事诉讼法》仅在第三十七条第五款规定“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”而第三十七条的第一款、第三款、第四款的规定全部都是关于辩护律师去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人的程序，并未涉及被监视居住人的辩护权。那么，这难免会引起适用上的无所适从。而且，加之上文所述的通知制度不完善以及下文中指定“居所”的混乱，这样也进一步粉碎了被监视居住人的辩护权。也就是说，通知制度被架空与指定的居所不规范，这样辩护律师的会见、辩护等权利就完全掌握在办案机关的任意决定之下，实质上便名存实亡了。

第三，指定居所监视居住中“居所”的混乱。我国《刑事诉讼法》第七十三条以及《高检规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等都只是对“居所”做了笼统的规定而并没有明确细致的规定。通过分析上述的规定，我国对于固定住处监视居住采用的是“固定性”的标准。但是从比较法角度看，固定性并非监视居住执行场所的必要特征；从实践角度看，固定性标准也未必符合我国的国情。因为，人口流动性增强以及房屋租赁关系盛行，松动了固定性的基础。对于无法确定固定住处的人，如果过多适用指定居所监视居住极可能导致在住处执行的监视居住空间大幅缩水以及监视居住成本急剧攀升［16］。虽然第七十三条规定没有固定住处的是“可以”指定居所监视居住，但难免造成实践中的混乱。而且，我国《刑事诉讼法》规定对于指定居所监视居住不得在专门的办案场所、羁押场所执行。但是这仅仅解决了“将监视居住作为羁押措施使用”的问题，却未能杜绝“监视居住的羁押化倾向”。根本原因在于监视居住的决定权与执行权集中一体。侦查机关使用监视居住时很难避免强制权力的滥用。

第四，法律监督的缺位。虽然《刑事诉讼法》第七十三条第四款特别强调了人民检察院的监督权，但并未规定具体的监督程序，这使得检察院对指定住所的监视居住的法律监督缺乏可操作性，难以达到预期的效果。而且《高检规则》仅仅在第一百一十八条规定了对监视居住进行监督的主体，也并没有细致的程序性规定。也就是说，现行的规定在检察监督的启动、运行、配套措施以及惩罚后果上都没有具体规定。更为严重的是，指定居所监视居住还存在以下几个弊端：被监视居住人的通信、人身、活动自由都受到严密的监控，如果在这个期间内发生暴力取证等事项完全无法申诉控告。公安机关自主决定的指定居所监视居住并不需要向检察院备案或者申请批准，这就必然决定了检察院的法律监督是滞后、无力的。检察院决定的指定居所监视居住仅仅凭上级检察院的备案审查能有监督的作用吗？上级检察院的监督如何落实到实处？

结语：刑事强制措施的程序性回归

有必要重新树立程序性的标准来检视我国当下的强制措施体系：拆分监视居住制度，将固定住处监视居住并入取保候审，拘传与指定居所监视居住不具有正当性而予以废除；在厘清羁押本质属性的基础上，剥夺拘留逮捕的惩罚性，将拘留、逮捕回归诉讼保障的层面。

［1］中国大百科全书（法学）［M］.北京：中国大百科全书出版社，1984.662.

［2］杨雄.刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例［J］.政法论坛，2008，（7）：4.

［3］陈光中，徐静村.刑事诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.169.

［4］杨雄.刑事强制措施的正当性基础［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2009.35.

［5］［7］张建良.刑事强制措施要论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005.67，64.

［6］（意）贝卡利亚.犯罪与刑罚［M］.北京：中国大百科全书出版社，1993.31.

［8］卞建林.我国刑事强制措施的功能回归与制度完善［J］.中国法学，2011，（6）.

［9］［10］［13］［14］陈光中.刑事诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2013.223，224，234，223.

［11］褚福民.取保候审的实体化［J］.政法论坛，2008，（2）.

［12］石经海.论羁押制度的内核［J］.中国刑事法杂志，2009，（2）.

［15］［16］陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评［M］.北京：人民法院出版社，2012.126，120.

D924.12

A

1009-6566（2015）06-0100-05

2015-07-17

张益南（1989—），男，福建莆田人，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法、证据法、刑法。