论我国行政垄断法律责任体系的构建

杨慧

（江苏警官学院，江苏南京　210012）

论我国行政垄断法律责任体系的构建

杨慧

（江苏警官学院，江苏南京210012）

现行反行政垄断立法对行政垄断法律责任的规定存在责任形式单一、责任体系不健全，责任程度轻微、责任方式不具有针对性，责任追究主体缺失或不明、责任无法具体落实等问题，有些法规甚至没有规定法律责任。应构建行政责任、民事责任、刑事责任三位一体的行政垄断法律责任体系。行政垄断的主要责任是行政责任，应建立反垄断执法机构直接追究行政垄断主体行政责任的外部追究体制。行政垄断损害赔偿责任不宜纳入行政赔偿范围，将其作为民事损害赔偿责任处理，更有利于保护消费者和其他合法经营者的权利。由于行政垄断严重的社会危害性，应规定行政垄断的刑事责任，并实行双罚制。

行政垄断；行政责任；民事责任；刑事责任

一、对行政垄断法律责任现行规定的梳理与分析

第一，责任形式单一，责任体系不健全。纵观现行立法，对行政垄断都只规定了行政责任，而没有规定民事责任和刑事责任。行政垄断不仅是一种违法行政行为，作为一种限制市场竞争的行为，它也侵害了消费者和合法经营者的权利。当消费者和合法经营者因此种行为遭受损害时，理应得到民事赔偿，行政垄断主体应承担相应的民事责任。在我国社会主义统一市场建设过程中，最大的破坏力不是经济垄断，而是行政垄断。作为一种严重破坏市场竞争的行为，当其情节严重、社会危害程度极大以致构成犯罪时，承担刑事责任也是必然的。从法律责任体系构建来看，只有行政责任，而无民事责任和刑事责任，该法律责任体系是不健全的。

第二，责任程度轻微、方式不具有针对性，不足以有效消除行政垄断。几乎所有的法律文件中对实施行政垄断的行政主体规定的责任都是“责令改正”，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也是“依法给予行政处分”。比如首次以法律的形式对行政垄断作出规定的《反不正当竞争法》第三十条规定：“政府及其所属部门违反本法第7条规定，……，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”历时十四年才艰难出台的《反垄断法》第五十一条规定：“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”相对于行政垄断对市场竞争所造成的严重危害，这样的责任过于轻微，根本不足以对行政垄断主体及其相关人员造成足够的威慑。况且行政垄断多以抽象行政行为的形式作出，“责令改正”、“通报批评”之类的责任根本不足以消除行政垄断。

第三，责任追究主体缺失或不明，责任无法具体落实。如《价格法》第四十五条的规定旨在防止价格歧视等地区垄断行为的发生，其规定的法律责任为：“责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”《招标投标法》第六十二条针对招标投标活动中的行政垄断行为的规定的法律责任是：“责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。”这两条规定根本没有主语，由谁来追究责任？语焉不详。《反不正当竞争法》第三十条、《反垄断法》第五十一条倒是规定了“由上级机关责令改正”，但什么是“上级机关”？由于我国行政区划和行政机构设置的特点，行政垄断主体的“上级机关”往往不是一个，而是数个，中国官员的行事风格决定了在这种情况之下，必然是数个“上级机关”的扯皮推诿，最终无人追究责任。况且，“上级机关”往往与行政垄断主体有着千丝万缕的联系及种种利益关系，有时行政垄断主体可能恰恰就是奉“上级机关”之命去实施行政垄断行为的，“上级机关”其实很难真正去追究行政垄断主体的责任。

第四，责任缺位，无法追究责任。一些法律条文中只规定了某些行为违法，但却没有规定相应的法律责任。如《价格法》第二十三条规定的政府部门滥用行政权力制定暴利价格的行为、《药品管理法》第六十九条规定的药品监管中的地区垄断行为、《行政许可法》第十五条规定的行政许可中的地区垄断行为，都只是规定了该项行为违法，但没有规定相应的法律责任。法律责任是法律规范得以发生效力的基本保障，是法律规范得到遵守和实施的前提。如果没有法律责任，再好的法律也是一纸空文。

二、行政垄断的行政责任

作为一种行政违法行为，行政垄断的主要责任是行政责任。对于行政垄断行政责任的归责原则，早年学界存在两种不同的看法，即违法原则和合理原则［1］。违法原则是指只要行政主体实施了行政垄断行为，不管这种行为是否对竞争造成了损害，法律都将其视为非法，一律追究行政垄断主体的行政责任。适用违法原则的行政垄断行为没有适用除外规定。合理原则是指行政主体实施的行政垄断并不必然违法，法律并不必然对其进行控制，只有该行为“不合理”地限制竞争时，法律才对其进行控制，从而追究行政垄断主体的行政责任。随着《反垄断法》的公布实施，这种争论已经没有意义。从实践看，我国颁布的大量行政法律规范也确立了违法原则为行政垄断主体承担行政责任的归责原则。

对于行政主体承担行政责任的具体方式，现行立法规定的几乎都是“责令改正”，有些立法中规定了“通报批评”。这些责任方式的弊端前文已经述及，概括地说，这些责任方式很难有效纠正或制止，尤其是抽象行政垄断行为。我们可以借鉴一下大陆法系国家在这方面的做法。以德国为例，德国对抽象行政行为的违法性及其行政责任是这样规定的：公民、法人在认为抽象行政行为侵害其权利时，可以申请高级行政法院对抽象行政行为进行审查，确认该法规、命令无效。公民、法人还可以结合具体行政行为，申请撤销对该法规、命令的适用行为，申请产生于该法规、命令的后果违法。在德国法院的判例中，也出现了判定抽象行政行为违法承担行政责任的案例［2］。在德国，对于违法的抽象行政行为，承担责任的方式主要是撤销、宣布无效、宣布不予适用或适用后果违法。再看看和我们一样处在转型期的俄罗斯，俄罗斯在市场经济体制建设过程中，也深受行政垄断之害，因而，反行政垄断是俄罗斯反垄断法的重要内容。俄罗斯2002年10月第8次修订的《关于商品市场的竞争和禁止垄断行为法》第七、八条列举了禁止政府机构实施的行政垄断行为，并在第十二条授权俄联邦反垄断委员会向联邦行政权力机构、联邦所属部门的行政权力机构以及地方政府机构提出取消专有权、取消配额等各种建议，而且有权对这些机构发布禁令，制止它们背离反垄断法的行为，或者撤销、变更它们与反垄断法相抵触的合同［3］。在俄罗斯，主要通过取消特定权利、发布禁令、撤销变更行为的方式追究行政垄断的责任。对于抽象行政垄断行为，最有效的办法就是让该行为不再发生效力。我国反行政垄断立法应该在通报批评、责令改正等针对具体行政垄断行为的责任方式之外，补充规定发布禁令、撤销、宣布无效等针对抽象行政垄断行为的责任方式。

我国《反垄断法》对于行政垄断行政责任规定了内部追究机制，反垄断执法机构仅有“向有关上级机关提出依法处理的建议”的权利。这种内部追究机制，从我国几十年的反行政垄断的实践来看，几乎从未奏效。在美国，由反托拉斯执法机构和法院查处市政府、地方政府以及政府所属机构的限制竞争行为；在俄罗斯，俄联邦反垄断委员会也获得授权对行政垄断行为进行制裁。我国也应该建立起行政垄断行政责任的外部追究机制，由反垄断执法机构和法院追究行政垄断主体的行政责任。这些这就涉及到我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的修改问题［4］。

行政责任的承担者除行政垄断主体外，还有直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政垄断行为尽管是以行政主体名义作出的，但行为的决策者和直接作出者却是直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人。不规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人就会无所顾忌，行政垄断就难以杜绝。正如伯纳德·施瓦茨教授所言：“政府官员如果需要用自己的钱包赔偿受自己的侵权行为损害的人，他就会较少发生侵权行为，如果他觉得自己只不过是非个人的政府代表，那就会较多地发生侵权行为。”［5］直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担行政责任的方式主要是行政处分，现行《公务员法》规定的行政处分分为六种：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

三、行政垄断的民事责任

行政垄断对消费者和其他合法经营者造成了经济损失，应承担相应的损害赔偿责任。该损害赔偿责任是一种什么性质的责任？是民事赔偿责任还是国家赔偿责任？关于民事赔偿责任和国家赔偿责任的关系，英美法系国家和大陆法系国家有不同的认识。英美法系国家认为，国家赔偿责任实际上是民事赔偿责任的一种，即对国家赔偿责任适用传统民法关于侵权赔偿的一般原则。大陆法系国家认为，国家赔偿责任不依赖于民法典有关赔偿责任的一般规定，而是强调它是一种特殊的赔偿责任，国家应通过专门的国家赔偿立法或民法中特别规定来加以规范，对于这种特别立法规定没有涉及或解决的问题仍然由民法一般规范调整［6］。

我国有学者认为，虽然《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但随着《国家赔偿法》的颁布实施，该领域的民事赔偿即为行政侵权赔偿所吸纳，据此由行政主体职务侵权行为所产生的损害赔偿责任一律属于行政责任范畴［7］。这种观点对于处理行政垄断的损害赔偿问题有失偏颇。其主要原因在于：

第一，《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（3）违法征收、征用财产的；（4）造成财产损害的其他违法行为。”这条规定所列举的承担行政赔偿责任的行政行为都是具体行政行为，抽象行政行为未包括在内。而行政垄断多以抽象行政行为作出，如果一概以行政赔偿取代民事赔偿，那么，因抽象垄断行政行为而遭受经济损失的消费者和合法经营者将无法取得赔偿。

第二，行政垄断不同于经济垄断，经济垄断的行为人——经营者凭借自身的垄断行为，诸如滥用市场支配地位、签订垄断协议等，就可以达到限制竞争的目的。而行政垄断的行为人——行政主体单凭自身的行为是无法达到限制竞争的目的的，他们必须和受其庇护而获得市场优势地位的经营者联合起来，才能最终达到限制竞争、垄断市场的目的。由于行政主体的垄断行为而在市场中获得优势地位的经营者，被称为行政垄断的受益主体。此处为了便于区分，我们将实施行政垄断行为的行政主体称为行政垄断的行为主体。实践中，行政垄断的行为主体的行为总是和受益主体的行为结合在一起才能最终完成行政垄断行为并最终达到行政垄断的目的。在行政垄断中，作为行为主体的行政主体和作为受益主体的经营者为了各自的目的相互勾结在一起。对于作为受益主体的经营者而言，其唯一目的是牟取高额垄断利润。而对于作为行为主体的行政主体而言，谋求经济利益固然也是其追求的目的，但不是其唯一目的。除了追求经济利益外，行政主体实施行政垄断还有其他一些附带的、有时甚至是主要的动机和目的。如行政主体控制企业的欲望；领导干部谋私；领导希望取得良好政绩，以便将来能据此得以高升；等等。即使同是基于牟取经济利益的动机，行政主体和经营者也有一些区别：经营者谋求的是与企业自身有切身利害关系的利益；而行政主体所谋求的经济利益既有为地方、为部门的，也有为个人的。但从总体上说，行为主体和受益主体的根本利益和目标是一致的。为了实现各自的目的，行为主体制定、执行含有行政垄断内容的命令、决定、规章，受益主体藉此获取经营优势，从而占领市场牟取利益，最终达到垄断市场的目标。二者在这一行为中的分工不同，所起作用不同，共同完成了一个完整的行政垄断行为。从主观上看，行为主体和受益主体在作出行政垄断行为、限制竞争，损害消费者和其他合法经营者利益时，有着共同的故意，行为主体与受益主体的行为构成共同侵权［8］。应根据民法的相关规定追究共同侵权人的民事责任。如果以行政赔偿取代行政垄断民事赔偿，共同侵权人即行政垄断的受益主体对经营者的损害赔偿责任将无法追究。

基于以上分析，行政垄断损害赔偿责任不宜纳入行政赔偿范围，将其作为民事损害赔偿责任处理，更有利于保护消费者和其他合法经营者的权利和利益。

民事责任的追究程序以我国《民事诉讼法》为依据，由受害的消费者和其他合法经营者提起民事诉讼。由于行政垄断的受害人往往人数众多，而且单个消费者或经营者与政府之间实力明显悬殊，因此，在反行政垄断民事诉讼中引进民事公益诉讼是一种不错的选择。美国《反托拉斯法》就规定了民事公益诉讼制度，用以保护因垄断行为的受害人［9］。2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第八条规定：“增加一条，作为第五十五条：‘对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。’”这一规定被认为是“中国公益诉讼制度迈出跨越性一步”［10］。对于有权提起民事公益诉讼的主体，草案规定的比较笼统。从我国实际情况看，在反行政垄断民事公益诉讼中，这些主体应该包括反垄断执法机构、检察机构、消费者协会、行业协会。

四、行政垄断的刑事责任

我国现行反行政垄断立法对行政垄断的处置是一种非常温和的方式，几乎所有的反行政垄断立法对行政垄断都没有规定刑事责任。2001年4月国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第二十一条规定了“直接负责的主管人员和其他直接责任人员，……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但由于该文件效力层次低、规定本身比较抽象，实践中并没有依据此文件追究行政垄断主体直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的判例。

作为所有法律责任中最为严厉的一种责任形式，应如何判定刑事责任的可适用性呢？某种行为是否应当承担刑事责任，可以从以下几个方面进行考察：一是该行为所破坏的法益的价值与程度；二是该行为对行为客体的侵害危险性；三是行为人在良知上的可责性；四是刑罚之不可避免性［11］。在依据这四个标准对垄断行为进行分析的基础上，有学者指出：应当对行政垄断行为、卡特尔行为、纵向价格垄断行为以及滥用市场支配地位等行为设置刑事责任［12］。事实上，在《反垄断法》出台前，很多学者都期盼《反垄断法》在行政垄断的刑事责任问题上有所突破，但《反垄断法》的颁布却让学者们大失所望。

反垄断的刑事化模式是反垄断立法的一种发展趋势，美国开反垄断刑事化模式之先河，后一些国家开始效仿，到世纪之交，效仿的国家逐步增多。各国反垄断法中追究刑事责任的重心在于本身违法的核心卡特尔，对于其他垄断行为或没有规定刑事责任，或即便规定了，但在实践中几乎没有动用［13］。其原因就在于核心卡特尔具有巨大的社会危害性，它对市场竞争造成了实质性的限制。

从我国改革开放后的经济建设实践看，在社会主义统一市场建设过程中，恰恰是行政垄断着眼于部门、地区利益，人为地割断部门、地区之间的经济联系，造成部门、地区的经济封锁，形成了大大小小的条块分割势力范围，在各个势力范围建立起彼此封闭、互不联系的独立的市场，在此市场内限制他人进入、限制自己迈出。行政垄断对社会主义市场经济体制建设带来的危害相比本身违法的核心卡特尔，有过之而无不及。明太祖朱元璋提出：“吾治乱世，非猛不可”，从而形成了影响明朝的“治乱世用重典”的治世思想。该思想对于当今中国，面对久治不绝、屡禁不止的行政垄断，是非常值得借鉴的。

综上所述，我国反垄断法应增加规定行政垄

断的刑事责任，同时在刑法中相应地规定行政垄断罪，并实行行政垄断主体、直接负责的主管人员和其他直接责任人员双罚制。行政垄断是一种破坏市场竞争秩序的行为，从我国刑法的现有结构看，可以在分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中加以规定。行政垄断罪的具体责任方式可以借鉴美国《谢尔曼法》的规定。美国《谢尔曼法》规定的刑事责任方式是罚金和监禁，对企业适用罚金，对个人既可适用罚金，亦可适用监禁，或二者并处。如果对行政垄断主体适用罚金，由于行政垄断主体的经费来源是财政拨款，会产生责任转嫁问题。但在客观上，对行政垄断主体处以罚金会降低该行政主体的形象和威信，从而起到一个宣示作用。从我国行政垄断愈演愈烈的现实来看，设置刑事责任利大于弊。

［1］王保树.论反垄断法对行政垄断的规制［J］.中国社会科学院研究生院学报，1998，（5）：49-61.

［2］（德）哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.北京：法律出版社，2000.341.

［3］王晓晔.行政垄断问题的再思考［J］.中国社会科学院研究生院学报，2009，（4）：49-58.

［4］杨慧.关于反行政垄断的立法思考［J］.行政与法，2004，（6）：52-55.

［5］（美）伯纳德·施瓦茨：行政法［M］.北京：群众出版社，1986.532.

［6］郭登科，付荣.行政垄断负责的界定及构成要件［J］.现代法学，2003，（4）：137-141.

［7］胡肖华.走向责任政府［M］.北京：法律出版社，2006.262.

［8］杨慧.行政垄断的行政法学解读［J］.行政论坛，2009，（3）：48-51.

［9］苗海忠.检察机关积极推动民事公益诉讼的发展［J］.西南农业大学学报（社会科学版），2012，（10）：95-96.

［10］http：//news.jinghua.cn/351/c/201209/01/n3785188.shtml2015-01-19访问.

［11］赖源河.公平交易法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002. 462-465.

［12］邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度［J］.南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）2004，（4）：14-19.

［13］王健.威慑理念下的反垄断刑事制裁制度［J］.法商研究，2006，（1）：3-11.

On the Legal Liability System Construction of Administrative Monopoly in China

YANG Hui

（Jiangsu Police Institute，Nanjing 210012，China）

Current legislation on anti-administrative monopoly exist many problems：single liability form，unsound liability system，light the degree of liability，untargeted liability manner，lack or uncertain of liability body，liability cannot be carry out，even some rules lack of legal liability.We should build the Legal Liability System of administrative monopoly by administrative liability，civil liability，and criminal liability.The main liability of administrative monopoly is the administrative liability and we should construct external system with which the anti-monopoly enforcement authority shall affix administrative liability of administrative monopoly main body.Administrative monopoly damages responsibility should not be included in the scope of administrative compensation，as a civil liability for damages help to protecting the rights of consumers and other legitimate operators.Because of the serious social harmfulness of administrative monopoly，we should provide the criminal responsibility of administrative monopoly，and adopts a double punishment system.

administrative monopoly；administrative responsibility；civil responsibility；criminal responsibility

D912.294

A

1009-6566（2015）06-0095-05

江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）；江苏省高校哲学社会科学研究基金项目（2012SJD820005）；江苏警官学院科学研究项目（11y04）。

2015-10-11

杨慧（1969—），女，江苏扬州人，江苏警官学院法律系副教授，法学硕士，主要从事经济法学研究。