刑罚执行完毕后发现漏罪的法律问题研究

郑伟

（安徽大学，安徽合肥230601）

刑罚执行完毕后发现漏罪的法律问题研究

郑伟

（安徽大学，安徽合肥230601）

我国刑法中对漏罪的处罚规定是在判决宣告以后刑罚执行完毕前发现行为人在判决宣告前还有其他罪没有判决的，对新发现的漏罪进行判决，然后依照“先并后减”的数罪并罚原则进行处罚。对于刑罚执行完毕以后发现行为人在判决宣告以前的罪行以及刑罚执行期间所犯新罪行的情况，法律未予以明确的规定，导致理论和实践中对此问题的处理结论也不尽相同。在这些漏罪未超过法定追诉时效时，对其单独定罪处罚可能会导致罪刑不均衡的问题，因此，有必要参考刑罚执行完毕前的处罚规定进行处罚。

漏罪；数罪并罚；罪刑均衡

我国刑法第69、70条规定了对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决的处理，实行的是“先并后减”的处罚原则，行为人实际执行的刑期是在两罪的总和刑以下的，这体现了刑法的谦抑性精神。由于犯罪行为往往具有隐蔽性的特征，行为人的行为可能在刑罚执行期间没有被发现，直至刑罚执行完毕以后才被发现，但法律对此却未予以规定明确的处罚规定。同样是数罪，同样是在判决宣告前实施的数个犯罪行为，在刑罚执行完毕以前发现的，实行的是数罪并罚的处罚原则，在刑罚执行完毕后才发现的漏罪并且没有超过追诉时效的情况下，是对其单独定罪处罚？还是也实行“先并后减”的数罪并罚的处罚原则？单独定罪处罚是否有违刑罚的均衡性？本文拟对此做简要的探讨。

一、漏罪及漏罪处罚的一般规定

刑法中规定的漏罪是指，人民法院对犯罪分子的判决宣告以后，又发现被判刑的犯罪分子还有其他没有被判处的罪的情形。因此，理论上漏罪可以分为判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现行为人在判决宣告前的犯罪行为、刑罚执行完毕以后发现行为人在判决宣告前的犯罪行为以及刑罚执行期间发生的犯罪行为几种情形，当然，对这些漏罪进行追诉是以其未超过法定的追诉时效为前提的。我国刑法典中仅对第一种情况进行了规定，但后两种情况在现实中也确实可能存在，因此有必要在理论上进行探讨。同时，漏罪又可分为同种漏罪与异种漏罪。

判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决的，刑法中规定“先并后减”的数罪并罚的处罚原则。即对于新发现的犯罪分子的漏罪，不论其性质与前罪是否相同，也无论是同种数罪还是异种数罪，都应当对其分别单独定罪并作出判决，然后按照“先并后减”的处罚原则进行处罚。①

对于新发现的漏罪是异种数罪的情况下，即漏罪之间是性质不同的犯罪的情况下，实行“先并后减”的处罚原则并不存在异议，即对新发现的异种漏罪单独进行判决，然后与前罪依照数罪并罚的原则决定应当执行的刑期，已经执行的刑期计算在新的判决之内。但是，如果犯罪分子在服刑期间，被发现还有同种余罪（包括同种犯罪，以及以前犯罪中的部分事实）时，并且被发现的罪与前罪是财产性质的犯罪或者其他数额、次数等决定违法性的犯罪时，对此是实行数罪并罚的处罚原则还是原则上以一罪从重论处？例如，我国刑法规定多次盗窃构成犯罪的，应当累计其盗窃数额，行为人甲在一年内实施两次盗窃行为，第一次盗窃2万元，第二次盗窃1.5万元，②甲的第二次盗窃行为被发现并被判处刑罚，在刑罚执行期间，甲的另一盗窃行为被发现，此时，是对甲的两次盗窃行为分别定罪处罚，然后依照“先并后减”的原则进行处罚，还是以盗窃数额巨大的一罪进行处罚并将已经执行的刑期包含在新的判决当中？这里就涉及到我国刑法对于同种数罪的处罚原则了。我国刑法中对于同种数罪处罚的规定也不尽相同，有的实行数罪并罚，有的是将其作为法定刑的升格条件。例如，刑法对故意伤害罪规定致人轻伤、重伤以及伤害致人死亡三种法律后果，行为人实施三次故意轻伤他人的行为构成犯罪的，不可能对行为人按照故意伤害罪“致人重伤”的法定刑进行处罚，只能实行数罪并罚，因为，即使是三个“轻伤害”也不能累加为一个“重伤害”进行评价，否则违背了罪责刑相适应的原则。再如，刑法第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人的作为法定刑升格的情形，第263条将多次抢劫作为法定刑升格条件，这不仅意味着对多次强奸、抢劫的同种数罪不能并罚处理，而且意味着不并罚更能做到罪刑相适应。因此，对于判决宣告前的同种数罪的处理，不能一概并罚，当法律将某种情形规定为升格条件时，就不应对此进行数罪并罚，当法律没有对此进行规定时，原则上实行数罪并罚才能做到罪刑相适应。但是，如果是在刑罚执行完毕以后才发现甲的另一盗窃行为，又该如何处理，是否还应将其盗窃数额进行累计计算以一罪论处？

对于犯罪分子在刑罚执行完毕以后，被发现还有漏罪（包括判决宣告前的以及刑罚执行期间的）没有判决的，对该漏罪如何处理，我国的立法尚无明确的规定，刑法理论与司法实务中也存在一定的争议。实践中对类似案件的处理基本上是分别发现、分别处理，即在新的事实被发现以后，检察机关就新发现的犯罪事实再次起诉，法院再次进行判决。这是对后发现的漏罪进行“单独定罪”的模式，是将新发现的罪行当作和原判决毫不相干的案件进行处理，这种处理原则可能使犯罪行为人承担了相对较重的刑事责任。犯罪行为在刑罚执行期间被发现时，实行“先并后减”的处罚原则，行为人实际执行的刑期在总和刑之下的，在刑罚执行完毕以后被发现，如果单独定罪，行为人实际上就执行了两罪的总和刑的刑期，这会造成因犯罪被发现时间的不同而导致罪刑不均衡的问题。

二、漏罪处罚的理论主张及评析

由于立法对漏罪处罚的规定不是很明确，因此理论上的观点也存在诸多争议。

张明楷教授认为，在刑罚执行过程中，发现了遗漏了连续犯的部分罪行的，不宜再将遗漏部分作为独立的犯罪定罪量刑。但刑罚执行完毕后，对于新发现遗漏的罪行，则可以将其作为独立的犯罪予以定罪量刑。③也就是，在刑罚执行完毕后，对新发现的漏罪，不论是同种数罪抑或异种数罪都要单独进行处罚。但这样处理的问题在于可能违背禁止重复评价的原则，行为人原本可视一个行为的，只是被分两次被发现了，就要受到两次处罚，这与刑法的基本价值不符。同样是数个犯罪行为，如果是在服刑期间被发现了余罪或者漏罪，对犯罪行为人的处罚还要“先并后减”，犯罪行为人实际服刑的时间就会缩短。而如果犯罪行为人的余罪或漏罪在刑罚执行完毕后才被发现，就要独立定罪，就是将原本一个“整体的”犯罪进行分割后予以分别定罪量刑，犯罪行为人服刑的时间相对变长了，使其承担了更重的刑罚。此时，犯罪行为人肯定会觉得自己的运气没那么好，怎么没在刑罚执行完毕前发现自己的余罪或漏罪呢！

周光权教授认为在发现（同种）余罪，且罪刑关系由犯罪数额、数量决定，前后两罪所涉及的数额都为巨大或者特别巨大时，应当采用“综合评判”的方法。换言之，为了确保罪刑均衡原则的实现，应当将前后两次所发现的犯罪综合起来加以评价，确保在对余罪进行判决时，对量刑有反复权衡的余地，以贯彻罪刑相适应的原则。这样，在程序上，就应该在余罪发现以后，以新发现的事实、新证据，原来判决中没有认定的部分事实，存在认定事实不清的情况时启动审判监督程序，撤销原来的判决，将前后两次发现的犯罪事实、犯罪数额累加起来，确定一个应当执行的刑期，在减去犯罪分子已经服刑的刑期之后，宣告罪犯还需要服刑的期限。④这种观点运用综合性的分析方法，对前罪与新发现的后罪进行整体性的评价，避免了对原本属于同一个行为进行重复评价的弊端，实现了罪刑均衡的目的。但是，通过审判监督程序撤销原判决的方式，可能会造成法院判决公信力的降低。法院宣判的案件发生法律效力以后，就具有既判力，对犯罪分子以及社会公众发生法律效力，除非经过法定程序予以撤销。法院的判决宣告以后，如果发现遗漏犯罪分子的新的罪行，就启动审判监督程序撤销原判决，那么法院又怎么能确保犯罪分子没有其他遗漏的罪行了呢，如此循环往复，不仅严重浪费了司法资源，也会使司法机关丧失应有的权威，法院判决的效力就是值得怀疑的了。

三、漏罪处罚的合理化建议

有罪必究，是刑法的基本价值所在，但同时也要保持罪与刑之间的均衡，对于漏罪的处理既要依照法律的特殊规定，又要综合考虑前后罪之间关系，避免对同一行为只是因被发现时间的不同而处以轻重不同的刑罚，以达到罪刑相适应的目的。

对于行为人在刑罚执行完毕以后被发现其在判决宣告以前以及刑罚执行期间还有犯罪行为没有被追诉，并且没有超过法定追诉时效的情形时，对其追诉应当予以区别对待。如果被发现的漏罪是有可能被判处无期徒刑及以上的刑罚时，由于我国刑法规定了对其采用吸收原则，即数罪中有被判处无期徒刑或死刑的，执行无期徒刑或死刑。此时，应当对新发现的漏罪单独定罪处罚，决定判处行为人无期徒刑或死刑（缓期两年执行），行为人已经执行完毕的有期徒刑或者其他刑罚可以作为对行为人减刑时的情节予以考虑。

行为人在刑罚执行完毕以后被发现在判决宣告以前还有没有被追诉的罪时，如果被发现的漏罪与已判决的罪之间是异种罪的且应当被判处无期徒刑以下刑罚的，应当对新发现的漏罪进行定罪处罚，然后依照“先并后减”的原则决定漏罪应当执行的刑期。例如，行为人乙实施盗窃和抢劫两个犯罪行为，但只有盗窃行为被发现，并被判处5年有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，乙的抢劫行为随即被发现，法院决定对其抢劫罪判处7年有期徒刑。若数罪并罚决定判处10年有期徒刑时，乙只需再服刑5年即可。如果被发现的漏罪与已判决的罪之间是同种罪的，即使法律将此种情节规定为法定刑升格条件时，也应当分别定罪，依照“先并后减”的原则进行处罚。这区别于前面张明楷教授所提到的将其作为独立的犯罪定罪处罚，行为人实际执行的刑期仍是在总和刑以下。之所以将同种数罪进行单独处罚，而不作为法定刑的升格条件，是因为考虑到对行为人特殊预防性的降低。刑法之所以将某种情形规定为法定刑升格的条件，一方面是因为这种行为的社会危害性比较严重，另一方面考虑到对行为人特殊预防的必要性比较大。在刑罚执行完毕以后发现犯罪行为人的同种漏罪时，虽然行为造成的社会危害性没有减轻，但行为人的特殊预防性是有所降低的，因此，没有必要再对其处以较重的刑罚。

行为人在刑罚执行完毕以后被发现在刑罚执行期间还有没有被追诉的罪时，被发现的罪与已判决的罪之间是异种罪的且应当被判处无期徒刑以下刑罚的，应当对新发现的漏罪进行定罪处罚，依照“先减后并”的原则决定应当执行的刑期，虽然结果仍是对新发现的漏罪所判处的刑罚，但也应该在此基础上予以适当减轻。例如，行为人丙实施抢劫行为被判处7年有期徒刑，在刑罚执行期间又实施故意伤害致人重伤行为，在刑罚执行完毕以后才被发现，法院决定对故意伤害致人重伤也判处7年有期徒刑，由于行为人前罪刑罚已经执行完毕，所以应当在7年以下有期徒刑内决定丙应当执行的刑期，对丙可以判处6年有期徒刑。如果被发现的漏罪与所判决的罪之间是同种罪的情况下，也应当分别定罪，然后依照“先减后并”的原则进行处罚。

有人会认为上述处罚主张可能会轻纵犯罪，会导致犯罪行为人故意隐瞒罪行，导致刑罚处罚不均衡的问题。对此，笔者并不否认可能由此带来的问题，但是犯罪行为人犯罪以后隐瞒自己的犯罪行为可谓人之常情，不具有期待可能性，查清案件事实是司法机关的职责，如果案件都依靠犯罪嫌疑人自首、坦白，那也是不可能的。法院在判处行为人刑罚时，既考虑了行为人所犯的罪行的社会危害性，同时也考虑了对行为人的特殊预防必要性。我国刑法设置追诉时效制度，也是考虑到行为人的特殊预防必要性的降低，从而免于刑罚处罚。漏罪的处罚亦是如此，在刑罚执行完毕以后才发现行为人在判决宣告前以及刑罚执行过程中还有其他犯罪行为没有被处罚的，表明行为人的特殊预防必要性的降低，没有必要再对其处以较重的刑罚，对于相同的犯罪行为，只是因为被发现时间的不同而被处以轻重不同的刑罚也是不合理的。至于对新发现的漏罪判处刑罚时，法院也不需要再依照审判监督程序撤销原判决，因为原判决是依照当时的证据所作出的，已经发生法律效力了，有的已经执行完毕，所以撤销也没有多大意义了，此时法院在考虑原判决的基础上作出新的判决即可。法院在对新发现的漏罪判处刑罚时，应当注意保持刑罚执行完毕后发现余罪与服刑期间发现漏罪在处理结论上的基本平衡，不因犯罪被发现的时间不同就区别对待，从而达到刑法罪刑均衡的基本目标。

最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”

注：

①最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”

②2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

③张明楷：《刑法格言的展开》（第2版）法律出版社2003年版，303页。

④周光权：论禁止重复评价——以刑满后发现同种余罪的处理为切入点，载人民检察，2012（9）。

[1]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社,2003.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011.

[3]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社,1999.

[4]张明楷.论同种数罪的并罚[J].法学.2011，（1）.

[5]隋福田.漏罪若干问题研究[D].长春：吉林大学,2014.

（责任编辑：曹昌伟）

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1671-752X（2015）04-0016-03

2015-08-29

郑伟（1990-），男，安徽蒙城人，安徽大学法学院2014级刑法学硕士研究生。