反不正当竞争法一般条款在电子商务中的适用

□钟卫红　贾利佳（汕头大学 法学院，广东　汕头515063）

反不正当竞争法一般条款在电子商务中的适用

□钟卫红贾利佳（汕头大学 法学院，广东汕头515063）

电子商务已成为国民经济的重要组成部分，然而，电子商务中的不正当竞争层出不穷，对其健康发展产生了不利影响。《反不正当竞争法》一般条款可以在法律没有特别规定的情形下，对不正当竞争行为予以规制，从而起到兜底保护作用。在依一般条款认定电子商务中不正当竞争行为时，应在遵守一般条款一般的适用方法的前提下，结合立法目的，考虑电子商务中不正当竞争行为的特征，妥善平衡经营者因市场竞争而获得的利益与公共利益的关系。

电子商务；反不正当竞争法；一般条款；公认的商业道德

电子商务是指市场主体利用计算机及网络等现代信息技术而展开的［1］，以商品或服务交易为中心的经济活动。自1998年3月第一笔互联网网上交易成功以来，我国电子商务的发展取得了长足的进步。2015年“两会”期间，李克强总理在政府工作报告中，提出了“互联网+”的行动计划，其中，电子商务连同工业互联网、互联网金融，成为了政府推动新兴产业地位升级重点关注领域。据艾瑞咨询统计，2014年中国电子商务市场交易规模12.3万亿元，其中网络购物增长48.7%，在社会消费品零售总额渗透率年度首次突破10%。［2］电子商务俨然为国民经济的发展做出了巨大的贡献，成为国民经济和社会信息化的重要组成部分。

然而，电子商务中的不正当竞争也层出不穷，影响了电子商务的健康发展。一些《反不正当竞争法》明文列举之外的不正当竞争行为，需要适用《反不正当竞争法》一般条款予以规制。然而，由于一般条款的适用可能会对经营者的经营自由造成一定的限制，尤其是电子商务以技术、商业模式的创新为生命力，因此有必要对一般条款在电子商务领域的适用条件加以研究，以平衡“激励创新、保护自由竞争”与“维护公平竞争秩序”之间的关系。

一、我国反不正当竞争法一般条款的规定及适用条件

（一）一般条款的含义及功能

《反不正当竞争法》的一般条款是规定司法机关在法律具体规定的不正当竞争行为以外认定其它不正当竞争行为的要件的概括性规范，是认定和规制法律没有列举的不正当竞争行为的法律依据。［3］一般条款能够对《反不正当竞争法》等法律未作具体规定的不正当竞争行为能够起到“兜底”的作用［4］，进而弥补法律规则的空白，维护公平竞争的秩序，制止不正当竞争。

（二）我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款的争议

对我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款，理论有争议，主要有三种观点，即：“法定主义说”、“一般条款说”以及“有限的一般条款说”。以盛学军教授为代表的“法定主义说”，从立法草案等立法背景资料，探求立法原意，认为《反不正当竞争法》所确定的不正当竞争行为，仅限于第2章所列举的11类不正当竞争行为，除非法律另有规定，执法机关不得在法律载明的这11类行为之外自行认定其他的不正当竞争行为。［5］以邵建东教授为代表的“一般条款说”，认为《反不正当竞争法》第二条第二款具备一般条款的功能，属于对不正当竞争行为的原则性规定，能够起到“兜底”或“包容”评价作用，因而，我国存在一般条款。［6］以孔祥俊法官为代表的“有限的一般条款说”认为，司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义［7］，其实质上是“一般条款说”与“法定主义说”的折中。在司法实践中，最高人民法院已多次引用反不正当竞争法第二条第一款及第二款，作为判定不正当竞争行为的依据，承认该条款的兜底保护作用，如山东食品与圣克达诚不正当竞争纠纷案①、全友家私与全友卫浴不正当竞争纠纷案②等。

笔者认为，“有限的一般条款说”更符合我国行政执法和司法审判的实践，我国《反不正当竞争法》存在一般条款，只适用于司法判决，而不适用于行政执法。对《反不正当竞争法》第二条第一款及第二款是否是一般条款基于不同的法律解释方法，进而得出了不同的结论。“法定主义说”采用文义解释、主观目的解释的方法，寻找该法立法时立法者原意，认为该条款不是一般条款，以尊重立法原意，限制执法机关自由裁量权，实现法的确定性和可预测性；“一般条款说”采用比较解释、客观目的解释的方法，参酌他国经验，探求该法在市场经济条件下该法自身“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”的目的，因而认为存在一般条款，以对不正当竞争行为的规制起到“兜底”作用；而“有限的一般条款说”兼采两种学说的解释方法和解释结论，结合我国行政执法和司法审判的实践，认为对于行政机关，《反不正当竞争法》是公法，可以成为行政执法的依据，因此依据行政法的基本原则，对行政机关“法无授权即禁止”，故该条对行政机关不具有意义；对于公民、法人和其他组织等私法主体，《反不正当竞争法》是私法，可以作为当事人起诉、应诉、辩论等的根据，法院也可以在当事人主张适用一般条款的基础上，适用一般条款作出裁判，因而该条对司法机关有意义。“有限的一般条款说”能够兼顾限制公权和保障私权，同时更加符合我国法律实践，因而成为三种学说中的主流，为笔者所采纳。

（三）我国反不正当竞争法一般条款的适用条件

一般条款，实质上属于法律原则［8］，具有可诉性，适用时应遵循法律原则的一般适用方法；电子商务中，由于法律原则具有不确定性、模糊性，它在扩大法官自由裁量权、扩大规制范围的同时，可能损害自由竞争，在适用上应极其严格、慎重。但是对于一般条款的适用，立法及司法解释均未明确提出一般条款的适用条件，仅通过最高人民法院的座谈会、指导意见或相关判决等非正式途径予以阐释。一般条款的适用本身就存在不确定性，因此需要对一般条款的适用条件进行研究。最高人民法院在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用，推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，提出：凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。《反不正当竞争法》未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。③一般条款的适用条件是对自由价值与秩序价值（即公共利益）冲突的平衡。依据民法理论，私主体“法不禁止即自由”，在法律无特别规定的情况下，对某一自由竞争行为予以否定性评价，实质是为实现公平正义和维护竞争秩序，对私主体行为自由的正当限制。“造成损害”、“确属”、“不制止不足以”的用词，体现出审慎适用一般条款的规范性要求。

二、一般条款在电子商务不正当竞争规制中适用的意义

（一）电子商务中不正当竞争行为的特殊性

由于《反不正当竞争法》立法时，尚未出现电子商务，其规制的对象是传统商务背景下的典型不正当竞争行为，对电子商务背景下发生的不正当竞争行为的规制多有疏漏。在《反不正当竞争法》客观上不可能对具体的不正当竞争行为穷尽的背景下，有必要对电子商务中的不正当竞争行为和一般条款的适用予以研究，以及时、有效地对发生在电子商务中的不正当竞争行为予以规制。电子商务自身虚拟性、数字性和网络性的特征［9］，决定了电子商务中不正当竞争行为有其特殊性，其特殊性表现为主体多元性、普遍性、手段多样性、虚拟性和隐蔽性。主体的多样性、竞争手段的多样性特点，使得电子商务较传统商务，其中的不正当竞争行为更加花样翻新、层出不穷。又由于其普遍性、虚拟性、隐蔽性的特点，使得这些不正当竞争行为不易被发现，具有潜伏性且具有可复制性、扩散性，因而有着更大的危害性。

第一，主体多元性。以网络购物为例，一个简单交易行为的达成，即可能涉及到电子商务交易者、第三方交易平台、第三方支付服务提供者、货物运输服务提供者等主体；当出现纠纷时，则可能涉及电子商务的监管者。电子商务各个主体之间围绕电子商务交易行为而形成多种法律关系，且各个主体、各个环节都有发生不正当竞争的可能，较传统商务，行为主体多元性，导致了其中不正当竞争行为的复杂性。

第二，普遍性。以阿里巴巴发起的“双十一”为例，2013年“双十一”网购金额达到350亿，占当时全国日社会消费品零售总额的50%；2014年则达到570亿元，占到日社会消费品零售总额70%。［10］电子商务已经成为人们日常生活的一部分，呈现出大众参与的特点。

第三，手段多样性。电子商务在为经济带来活力的同时，滋生了纷繁复杂、层出不穷、手段多样的不正当竞争行为，且这些行为，如刷单、刷信誉、攀附知名商标商誉、不正当利用商业信息、不正当竞价排名、人为干扰信用评价等，由于法律未作出特别规定，工商行政机关行政执法、法院认定不正当竞争行为上，存在诸多的困难。

第四，虚拟性和隐蔽性。电子商务中的主体、商务行为等的记录是以数据电文的形式储存于虚拟的网络空间。这些可以作为证明不正当竞争行为证据的记录，因被电子商务主体所控制，执法取证存在较大的困难；且电子商务不正当竞争行为的虚拟性，这些记录往往很容易被删除，即使被举报、被起诉，也可能由于证据不足、事实不清，其他电子商务主体的合法权益得不到维护。

（二）一般条款在电子商务不正当竞争规制中适用的意义

在“互联网+”的背景下，电子商务在互联网平台上带来了传统商务难以企及的创造与繁荣，如“众筹模式”，各大众筹网站的出现为初创企业和个人为自己的项目提供了一个新的、有力的筹集资金渠道，但同时也出现了众多法律未作规定的不正当竞争行为，损害其他经营者、消费者及其他市场参与人的合法权益，却不为法律所禁止。如某公司所创立的“饥饿营销”④模式，该公司以此取得公众的关注，并借此推广自己的产品，取得了巨大的成功。此“饥饿营销”模式，因其侵害了消费者合理期待的需求，属于引人误解的广告，为德国法所禁止⑤，但由于我国法律法规对此没有任何规制，反而被其他电商竞相效仿，以致出现消费者“有钱买不到”的尴尬局面，消费者的合理期待被肆意的践踏。一般条款在电子商务不正当竞争规制中适用的意义在于，能够在法律没有特别规定的前提下，对电子商务中出现的纷繁复杂的不正当竞争行为予以规制，弥补法律规则的漏洞，及时、有效地制止电子商务不正当竞争行为，激励创新，保护自由竞争、维护公平竞争秩序。

三、一般条款在电子商务不正当竞争规制中适用的特殊要求

《反不正当竞争法》一般条款在电子商务中的适用，由于前文所述电子商务中不正当竞争行为的特殊性，有其特殊性。电子商务中不正当竞争行为规制的特殊性体现为：其一，需要平衡保护电子商务中的创新、公平竞争与制止不正当竞争行为的关系，明确一般条款在什么情况下可以适用、什么情况下不可以适用，即明确一般条款的适用边界；其二，在评判竞争行为的正当性时，如何界定作为评判标准关键的“公认的商业道德”，即明确界定电子商务中公认的商业道德的一般方法。

（一）电子商务中《反不正当竞争法》一般条款适用的边界

电子商务中一般条款的适用边界问题，实质上是竞争利益与公共利益如何平衡的问题。一方面，在互联网背景下，竞争利益的实现有赖于自由竞争前提下的技术创新与商业模式创新，对此应给予肯定和鼓励；另一方面，也应当警惕因此而滋生的不正当竞争对公共利益的侵害，制止不正当竞争。不正当竞争行为首先侵害的是其他同业竞争者的利益，其次是相关的消费者利益，最后是其他市场参与人公平交易、竞争的“期待法益”。

为实现竞争利益与公共利益的平衡，应坚持市场竞争行为正当性评价和行为结果的危害性评价并重的方法，正当性评价以危害性评价为前提。具体而言，评价的方法在实体和程序上有以下的限定：

实体上，评价时应首先找“找法”，即该竞争行为是否违反《反不正当竞争法》第二章等竞争相关法律，若有规定应直接适用该法；若无规定，则可依据《反不正当竞争法》第二条予以评价；其次，评价行为对他人造成客观、现实损害的程度；最后，行为的正当性是评价的关键。目前，我国对电子商务不正当竞争行为的规制，多依赖于以传统商务为基础的法律法规，在寻找适用法律大前提上，略显不足，法律的发展迟滞于电子商务的发展。电子商务不正当竞争主体的多元性、竞争手段的多样性决定各不正当竞争行为在寻找法律适用的大前提上可能存在漏洞；评价其行为的危害性时，应结合电子商务中不正当竞争行为的普遍性、虚拟性、隐蔽性等特点，对行为危害性综合评价，评价其是否达到“足以损害”、“非轻微损害”的程度；最后，对电子商务竞争行为的正当性评价，主要的评判标准为电子商务领域中公认的商业道德。

在程序上，首先，为贯彻行政法的“法保留原则”，仅司法机关在民事、行政诉讼中，有权依据一般条款予以认定；而行政机关，在行政执法中无权认定。其次，仅限于个案认定，即司法机关的认定不具有普遍性，仅适用于特定的案件，应当具体问题、具体分析。最后，若该行为具备一般性、普遍性，可通过公布指导案例或颁布相关司法解释等方法加以推广，进一步明确依据一般条款认定不正当竞争行为的评判标准和评判方法，以防止法院任意自由裁量，以实现保护创新和公平、自由竞争的目的。

（二）电子商务中《反不正当竞争法》一般条款适用的难题

在实体上，依据一般条款认定不正当竞争行为的关键在于行为的正当性评价。经营者只有在违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背公认的商业道德时，其竞争行为才可能被认定为不正当竞争行为。自愿、平等、公平、诚实信用的原则，其实是反不正当竞争法的上位原则，即民法的基本原则，作为民法的特别法，在《反不正当竞争法》中重申，可体现其与民法的关系，而公认的商业道德是诚实信用原则在反不正当竞争法中的主要体现。因此，在电子商务中，对不正当竞争行为的认定，除要符合上位的原则外，应更加重视“公认的商业道德”，且“公认的商业道德”有具体化、构成要件化的可能，以此尽可能地降低一般条款的不确定性、模糊性、僵硬性，使之更具操作性和可预测性。而在司法实践中，最高人民法院的相关判决也有此种尝试。

1.公认的商业道德之概念

最高人民法院在“海带配额”的裁定⑥中，阐明了“公认的商业道德”之概念。最高人民法院指出，公认的商业道德是指特定商业领域中市场交易参与者所普遍认知和接受的、具有公认性和一般性的行为标准。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。因“商业道德”容易引发该“道德”是个人品德、社会公德的误认，最高人民法院试图用更加中性、不易误认的“商业伦理”一词予以替代，并借鉴“经济人假设”的理论对“经济人的伦理”予以阐释。公认的商业道德，亦即公认的商业伦理，有以下三个特征：

首先，该伦理的实质是一种行为标准。标准，是指衡量人或事物的依据或准则。这就意味着，市场交易者做出的行为是可以在客观上寻找到评价其行为正当性的参照。该参照包括但不限于法律、法规、规章、行业自律规范、公共政策、商业习惯、学说等。

其次，该伦理存在于在特定的商业领域。强调“特定”，意味着应当结合特定的主体、时间、空间、商业领域对竞争行为的正当性予以衡量；同时也意味着，对于类似的案件也应当坚持个案认定，具体问题、具体分析，并不排除“同案不同判”的可能。

最后，该行为标准需为领域内经济人所公认。按约翰·穆勒的描述“经济人”是会算计、有创造性并能寻求自身利益最大化的人。［11］经济人追求自身利益最大化的本性使之有较个人品德、社会公德要求较低的行为标准。最高人民法院在此处强调的是特定商业领域中不特定、抽象的“经济人”公认伦理，不同于社会公众公认的伦理道德，也不同于特定商业领域中特定个人的行为习惯或标准。

2.公认的商业道德之界定标准

公认的商业道德之界定标准是指法院为在特定案件中认定该领域中“公认的商业道德”是什么而需要援用的资料，包括与该特定领域相关的法律、法规、规章、行业自律规范、公共政策、商业习惯、学说等。在反不正当竞争司法实践中，法院在反不正当竞争纠纷中援用过的资料有：（1）《反不正当竞争法》第二章不正当竞争行为所体现的“商业道德”；（2）规章；（3）行业自律规范；（4）学说等。如全友家私诉佛山全友不正当竞争纠纷案⑦中，对《反不正当竞争法》第五条所体现的“不得攀附”引起消费者“混淆误认商业道德”的援用；腾讯诉360不正当竞争纠纷案⑧中，对工信部的规章和互联网协会行业自律规范的援用；奇虎与百度不正当竞争纠纷再审案⑨，对“非公益必要不干扰原则”的学说援用。

3.公认的商业道德之认定方法

在评价不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性时，竞争行为是否符合公认的商业道德的认定，应当根据特定商业领域和个案情形具体确定，考虑因素包括特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择。同时，可以援用法律、法规、规章、行业自律规范、公共政策、商业习惯、学说等作为认定特定领域“公认的商业道德”辅助资料。以上海钢联诉上海纵横、上海拓迪不正当竞争纠纷案为例⑩，原被告均在各自的网站发布钢铁价格数据信息，并以此营利。两被告用技术手段，以极低的成本盗用原告网站（“我的钢铁网”）投入大量人力、物力、财力采集而来的钢铁价格数据信息，并以营利为目的将数据信息在其网站（“今日钢铁网”）向其客户提供。法官在裁判理由部分，除直接引《反不正当竞争法》第二条作为裁判依据外，还考虑了原告与其会员签订的禁止非法传播的技术服务协议、援用了“搭便车”的学说，并结合两被告相关诉讼经历，认为两被告主观恶意明显，进而综合认定两被告不正当利用他人劳动成果获取竞争优势，是“搭便车”行为，是对原告的不正当竞争。原告花费精力收集整理的钢铁价格信息，因其公开性、实时性，是不构成商业秘密的商业信息，并没有明确、具体的法律法规予以保护。但由于这些商业信息能够为原告竞争优势，带来经济利益，应该得到法律的保护。本案中，法院以《反不正当竞争法》第二条为裁判依据，结合钢铁信息服务实践、两被告的主观恶性及“搭便车”的学说（11）等，论证了钢铁服务信息领域，不得“搭便车”获取他人商业信息的商业道德，维护了原告的合法权益，制止了不正当竞争。

总之，对于电子商务中《反不正当竞争法》一般条款的适用，应当在法律对该种竞争行为未作特别规定的前提下，对该竞争行为是否足以损害其他经营者、消费者及其他市场参与人的合法权益或对社会经济秩序造成非轻微的损害做出判断，最后对该竞争行为是否确属违反诚实信用原则和公认的商业道德进行评价，进而认定该竞争行为是否构成不正当竞争。在认定是否符合“经济人伦理标准”时，必须要考虑电子商务中不正当竞争行为的特点，结合立法目的，平衡竞争利益与公共利益之间的关系，在个案中考虑相关因素，综合地、全面地对竞争行为予以认定。

［注释］

①⑥最高人民法院（2009）民申字第1065号.

②⑦最高人民法院（2014）民三终字第1号.

③《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用，推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24点.

④“饥饿营销”，运用于商品或服务的商业推广，是指商品或服务的提供者有意调低供应量，以期达到调控供求关系、制造供不应求“假象”、以维护产品形象并维持商品较高售价和利润率的营销策略.

⑤2004年德国《反不正当竞争法》第五条第五款.

⑧最高人民法院（2013）民三终字第5号.

⑨最高人民法院（2014）民申字第873号.

⑩上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第130号.

（11）搭便车的构成要件：（一）原告生成或收集信息付出了成本；（二）信息具有时间敏感性；（三）被告使用信息的行为搭了原告投人的便车；（四）被告与原告所提供的产品或服务直接竞争；（五）其他人有搭原告便车的能力，或因此可能影响其他人生产产品或提供服务的动力并实际威胁产品或服务的提供及其数量的情况。参见：黄武双.非商业秘密信息的反不正当竞争法保护——以美国“热点新闻”搭便车系列判例为线索［J］.知识产权法研究，2013，（1）：1—11.

［1］韩学平，孔令秋等.电子商务法［M］.大连：东北财经大学出版社，2008.2.

［2］艾瑞咨询.2014年中国电子商务市场保持平稳快速增长［EB/OL］.（2015—2—1）（2015—7—7）.http：//report.iresearch.cn/html/20150201/245910.shtml.

［3］漆多俊.经济法学［M］.北京：高等教育出版社，2003.170.

［4］郑友德，范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善［J］.法商研究，2005，（5）：126—136.

［5］种明钊，盛学军等.竞争法［M］.北京：法律出版社，2005.97—98.

［6］邵建东.《反不正当竞争法》中的一般条款［J］.法学，1995，（2）：33—35.

［7］孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善［M］.北京：法律出版社，1998.53—57.

［8］谢晓尧，吴思罕.论一般条款的确定性［J］.法学评论，2004，（3）：21—28.

［9］赵军.网络市场不正当竞争行为的法律规制［J］.特区经济，2010，（6）：230—231.

［10］李栋，刘阳.工商总局局长赞网购发展：我也是“亲”［EB/OL］.（2015—3—9）（2015—5—27）.http：//finance.people.com.cn/money/n/2015/0309/c42877-26663620. h-tml.

［11］陶一桃，蔡增正.西方经济学的问题演进［M］.北京：中央编译出版社，2002.13.

□责任编辑：温朝霞

D922.294

A

1003—8744（2015）06—0072—07

广东省大学生创新创业训练计划项目（编号：201410560001）。

2015—10—21

钟卫红（1974—），女，汕头大学法学院讲师，主要研究方向为经济法；贾利佳（1992—），男，汕头大学法学院学生，主要研究方向为经济法。