对应当没收供犯罪所用的本人财物的理解与适用

对应当没收供犯罪所用的本人财物的理解与适用

吴卫

(惠东县人民法院, 广东惠东516300)

【摘要】我国刑法第64条规定供犯罪所用的财物应当予以没收。其性质为何，属于刑罚还是保安处分，争议较大。在司法实践中，只要属于供犯罪所用的财物就一律没收还是实行限制没收，各地法院做法不一。本文通过理论梳理结合司法实践，提出该类没收应受专门性原则及比例原则的限制，以实现司法个案的公平正义。

【关键词】没收；没收本人财物；供犯罪所用财物；刑法64条

【收稿日期】2014-10-30

【作者简介】吴卫(1986—)，男，重庆石柱人，广东省惠东县人民法院办公室助理审判员、硕士。

【中图分类号】D914【文献标识码】A

1供犯罪所用的本人财物的内涵探析

我国刑法第64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”违禁品即依据相关法律规定，禁止个人持有的物品，如枪支、弹药、毒品等，因为其在社会中存在本身就明显有一定的社会危险性。依据法律法规即可把握违禁品的基本范围。但应如何理解“供犯罪所用的本人财物”法律未明确规定，也无标准，因此在理解上有一定分歧。

杀人者所使用的刀枪棍棒、聚众斗殴者所使用的械具、毒贩专门用于运输毒品的车辆等属于犯罪工具并无异议，同时也属于供犯罪所使用的财物。因此，有学者认为，刑法第64条所规定的供犯罪所用的本人财物即是指犯罪工具①。但本文认为不妥，诚然犯罪工具属于供犯罪所用的本人财物，但供犯罪所用的本人财物还包括组成犯罪行为之物。如聚众赌博中的赌资、用于行贿的财物等，虽是供犯罪所用，但属于组成犯罪行为之物。二者性质不同，前者属于犯罪构成要件要素，如果不存在则不构成犯罪；犯罪工具通常不是犯罪构成要件要素，刑法通常也无要求。因此本文认为，刑法第64条所规定的供犯罪所用的本人财物包括犯罪工具和组成犯罪行为之物。

2关于没收的性质辨析

根据刑法规定，供犯罪所用的本人财物应予以没收。应如何理解没收？在国外存在一般没收与特别没收。一般没收即将犯罪人的全部财产收归国有，主要存在于古代，因损害继承人等非犯罪人的合法利益，现代刑法已基本废除；特别没收即仅将与犯罪有密切联系的特定物收归国有。在我国，存在没收财产与没收违法所得、违禁品以及供犯罪所用的本人财物两种没收制度。前者是指没收财产的刑罚方法，由刑法第59条规定，但具体适用则由分则具体规定，类似于国外的一般没收，因为我国可以没收部分财产；后者由刑法第64条规定，对象为违法所得、违禁品以及供犯罪所用的本人财物，类似国外的特别没收。在国外，有刑罚说，保安处分说，双重性质说②。没收财产的性质属于刑罚无争议。但没收供犯罪所用的本人财物等的性质为何，则争议较大。按刑事古典学派的观点，科处刑罚的基础是犯罪行为的社会危害性，是对过去行为的非难；科处保安处分的基础则是针对行为人的人身危险性，是预防行为人将来危害社会；刑罚受刑事责任限制，而保安处分则无此限制……因此，区别十分显著。由于违禁品的持有本身就存在一定危险性，因此没收违禁品属于保

安处分无异议。根据刑法，没收供犯罪所用的本人财物不包括违禁品。关于没收供犯罪所用的本人财物的性质存在附加刑罚说与保安处分说。

2.1附加刑罚说的主要理由

2.1.1符合剥夺性痛苦特征。对供犯罪所用本人财物的没收与没收部分财产相似，均剥夺了犯罪人所有的财产。财产刑的重要特性是通过剥夺为犯罪人所有的财产使其产生剥夺性痛苦，尽管这种痛苦可能小于因自由刑而引起的痛苦。供犯罪所用的本人财物本属于犯罪人所有，当被强制收归国有时同样会产生类似的剥夺性痛苦，即具备财产刑剥夺性痛苦的特征。根据刑法规定，这里的没收不包括违禁品，没收违禁品属于保安处分。

2.1.2具备刑罚正当化根据。根据并合主义的观点，报应的正当性与目的的合理性是刑罚的正当化依据。国家之所以对供犯罪所用的本人财物予以没收，一方面是为了让犯罪人产生一定的剥夺性痛苦，这种因已然之罪而产生痛苦具有一定报应性质；另一方面则是为了预防犯罪人将来再次犯罪，具有特别预防目的。因此，具备刑罚的正当化依据。

2.1.3具有刑法法律依据。据刑法59条规定，没收财产包括没收全部或部分财产。没收全部财产，包括了没收供犯罪所用的本人财物，可以看作吸收了对供犯罪所用的本人财物的没收，可以将其类比为财产刑；即使没收部分财产，由于供犯罪所用的本人财物与没收财产的对象都属于合法财产，均应没收，二者在一定程度上性质相同，有财产刑的性质。刑法64条规定，没收的财物和罚金一律上缴国库。将没收的财物与罚金并列，表明二者有一定平等性，根据同类解释原理，可以将没收供犯罪所用的本人财物理解为刑罚。

2.1.4能够实现公平正义。既然为刑罚，那么就应遵循罪刑相适应原则，即没收的财物须与罪行轻重相适应。甲通过自己的私家轿车(价值10万元)运输了1克甲基苯丙胺(冰毒)，在运输途中被警察抓获。如果严格根据64条规定应没收甲的汽车，与国民的公平正义观念相悖，因为仅因运输1克毒品没收犯罪分子价值10万元的汽车，且无证据证明甲以该汽车作为运输毒品的主要工具，危害行为明显与法律后果不相称，而这恰恰是保安处分说得出的结论。根据附加刑罚说，需罪刑相适应原则就不可能得出一概没收结论，即不会没收甲的汽车。而且，司法实践中也不是一律没收的。此外采用附加刑法说，一方面，可以维护无辜者的合法权益。根据刑法第36条、60条规定，被害人的民事赔偿权以及被告人的合法债务应优先于罚金或没收财产，附加刑罚说能有效维护二者的权益。另一方面，可以保障犯罪人及其家属的基本生活。根据刑法第59条规定，没收全部财产的应当为犯罪人及其扶养的家属保留必须的生活费用。因此，附加刑罚说在满足均衡原则，维护无辜者、被告人及其扶养的家属的合法权益具有优势。

2.2.保安处分说的主要理由

2..2.1目的在于预防而非惩罚。刑法之所以规定没收供犯罪所用的本人财物，很大程度上是为了避免犯罪分子再次运用该物品危害社会，以消除再犯条件的方式实现特殊预防，从防卫将来危险即可得出保安处分的结论。诚然，对剥夺个人财产能让犯罪人产生一定痛苦，但并非只要具有痛苦性的措施均是刑罚，如政府收容教养或强制医疗行为，均有痛苦特征，但均非刑罚。与违禁品一并规定，根据同类解释原理，可以推出该种没收制度有特殊预防作用。

2.2.2法律规定支持。识别刑罚的有效方法是根据刑法中有无将该项制度规定为刑罚方法进行判断③。对刑法应进行严格解释，刑法第64条将供犯罪所用财物的没收独立于没收财产及罚金，可知该种没收不属于财产刑范畴，即我国财产刑只有罚金与没收财产两种，其他则不属于财产刑，是罪刑法定原则的基本要求。因此，无论对供犯罪所用的本人财物予以没收与财产刑如何类似，也不能将其归入其中。

2.2.3能否实现个案的正义。由于保安处分不是刑罚，不受均衡原则的限制，只要根据人身危险性而采取的措施能够实现特殊预防即可。因此，为了更好实现社会防卫目的，保安处分往往超出根据“罪刑相适应”原则所限定的范围，不当增加犯罪人的负担。在前述案例中，对于甲的汽车是否应予以没收是保安处分说所需要解决的问题。

3一律没收不妥当

主张附加刑罚说的学者旨在通过罪刑相适应原则实现个案的公平正义。但一方面，刑法并未明文将没收供犯罪使用的本人财物归入没收财产的范围，有难以克服的法律障碍，而保安处分说能克服法律上的障碍，且符合没收所具有防卫社会的目的，因此本文采用保安处分说。根据刑法第64条的字面意思是只要供犯罪所用的犯罪人本人的财物就一律没收。而在国外，如日本刑法将特别没收规定为可以没收④。既然是可以当然也可以不予没收。我国之所以规定应当没收，可能与我国强调打击犯罪、防卫社会、注重国家和社会利益的传统有关。但世界纷繁复杂，案件形形色色，一律没收可能会不当增加犯罪人的负担，导致个案的非正义，如前述案例。刑法是强行法，在被修订前须严格遵守。当然，既然明知法律的缺陷，就必须运用解释的方法揭示法律符合公平正义的含义，将法律缺陷限制在最小范围内，以实现个案公平正义，这是保安处分说应解决的难题。

4如何正确理解与适用

关于如何认定供犯罪所用的物品，域外刑法理论实践大异其趣。在美国存在“促进理论”，即行为人以任何方式使用的或者部分使用的，用以实行犯罪、打算用以实行犯罪，或者促进犯罪实施的一切财物，属于犯罪工具，应于没收⑤。通过是否足够联系或密切联系进行判断，而所谓促进即使犯罪的实施难度降低或排除一定的犯罪障碍。但如果采用该说，在前述案例中应没收甲的汽车，因为该汽车对运输毒品有促进作用，会不当扩大没收范围。在我国台湾地区则采用“直接专门说”，直接即与犯罪须有直接联系，专门即排除有合法用途而仅偶尔用于犯罪的物。该说能解决前述案例的问题，但会造成没收的范围过窄。因为如果前述案例中甲运输毒品的数量巨大，尽管只是偶尔运输，则汽车仍应没收。国内有学者提出了“关联理论”，包括关联点和关联强度。若物的使用直接构成实行行为的侵害能力，则为犯罪工具；如果物的使用对实行行为主观方面和实行行为的侵害能力产生促进作用，属于犯罪工具中的非实行工具，但应受促进程度、结合程度以及结合频次与存续时间的限制⑥。由于该种观点并未考虑没收之物的价值与犯罪行为之间的相称性，仍可能扩大没收范围。

本文认为，为了实现个案的公平正义可以将刑法第64条“供犯罪所用的本人财物”缩限解释为供犯罪使用，主要或通常用于犯罪，且与违法犯罪行为相称的犯罪人本人所有的财物。如前所述，这里的财物包括犯罪工具以及组成犯罪之物；财物主要或通常用于实施犯罪行为，即具有一定的专门性；没收需遵守相称性或比例原则，以避免对犯罪人造成不应有的损失。具体理由如下：

一是与法律规定相符。如前所述，根据刑法相关条文规定，供犯罪所用的本人财物，不仅包括犯罪工具，还包括组成犯罪之物。犯罪工具应当予以没收，组成犯罪之物当然也应予以没收，与刑法第64条的目的相符。

二是专门性原则保障防卫目的实现。司法实践中没收引发争议的原因往往是因偶尔或偶然用于犯罪的财物且不属违禁品而被人民法院依据刑法第64条没收。“两高”于2005年5月13日出台的关于办理赌博刑事案件的《司法解释》规定，赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收，该规定强调“专门用于赌博”的才能予以没收。在一定程度上支持了以主要用于或经常用于犯罪的方法限制没收范围的观点。此外，与违禁品并列规定，根据同类解释原理，二者应具有一定程度的相当性，而通过专门性的限制保障了这种相当性。

三是比例原则促进个案公平正义。危害行为与法律后果之间应具有相称性，不仅是朴素公平正义观念的要求，也是罪行相称的应有之意。尽管本文采用保安处分说，但保安处分也不能完全置相称性不顾，尤其在强调保障个人权利的当代。台湾学者韩忠谟认为：不动产之没收与否，仅属权宜问题，并非不动产之性质不能没收，或不应没收，良以不动产之经济价值较巨，为犯人之利益，及从刑与主刑之均衡计，实例上没收之物，每以动产较为习见，故关于此问题，应就犯罪所用或预备之物，及犯罪所得之物二者分别论之……关于供犯罪所用或预备之物，则应斟酌犯人之经济利益，应专以动产，为没收物之范围，庶较公允⑦。个案的没收是否符合比例原则，应综合考虑如下资料：财物对犯罪促进的作用大小、被没收财物的价值大小、物的丧失对犯罪人整体经济状况的影响程度、对无辜第三人的影响、行为社会危害性的大小、实行犯还是非实行犯等，如此才能实现没收的相称性⑧。

如前所述，保安处分说具有法律依据、符合没收制度的目的，通过专门性原则与比例原则在很大程度上避免了保安处分说可能造成不当没收的弊端，保障了个案公平正义⑨。因此，人民法院在适用刑法第64条时须遵守专门性原则与比例原则，如此方能实现个案的公平正义。

【注释】

① 王飞跃.犯罪工具没收研究[J].中外法学，2010(04).

② 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007:397.

③ 黄自强.特别没收若干问题研究[J].安庆师范学院学报(社会科学版)，2007(05).

④ 谢望原.刑法中的没收制度[J].中国刑事法杂志，2009(06).

⑤ 张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012(03).

⑥ 王海亭,刘以军.对我国刑法中财产刑制度的再思考[J].阜阳师范学院学报(社科版)，2005(01).

⑦ 韩忠谟·刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

⑧ 黄烨.困境与重构:论我国经济犯罪刑罚配置的应然选择[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2011(04).

⑨ 刘清生.刑事案件财物没收的范围与程序设置[J].人民检察，2009(05).

(责任编辑金瑛)