刑事推定法律规制的困境与出路

喻 名 峰，宁 容

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006)



刑事推定法律规制的困境与出路

喻 名 峰，宁 容

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006)

刑事推定在我国刑事立法与司法适用中均有涉及，但因立法上的不明确，引发了司法机关在适用刑事推定规则时的对象不确定、标准不统一等诸多问题。为规范刑事推定的司法适用，预防其在司法实践中产生的消极影响，必须建立和完善刑事推定的相关规则，以维护法制统一和司法权威。

刑事推定；无罪推定；适用对象；反驳证明

一、我国刑事推定立法现状

虽说我国刑事法律规范以及司法实践当中均有涉及刑事推定相关内容，但其具体内涵尚无定论，对此问题不同学者也有不同观点。一般来说，大多数学者在刑事推定的进行定性时都倾向于将其作为刑事法律事实认定的一种方式，包括“基础事实”、“推定事实”、“法律规定”三个要素，如卞建林教授认为,“所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实存在, 并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。”[1](P370～P371)何家弘教授认为,“推定是对未知案件事实或争议事实的认定,是以推理为桥梁对事实的间接认定, 是关于事实认定的法律规定。”[2](P224～227)综上，我们认为刑事推定是指裁判者在基础事实与法律规定的基础得出推定事实，并允许当事人反驳的一种刑事法律事实认定方式。

理论界部分学者对我国的有关刑事推定规范进行了整合分析，无异议的大致包括以下几类：(一)持有型犯罪中“明知”的推定，如刑法第348条的非法持有毒品罪。根据该规定只要行为人现实中持有毒品，那么就推定其对于该对象性质具有明知，同时又允许其通过证据来反驳自己不具有明知；(二)诈骗罪中的非法占有目的的推定。2001年最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作会谈纪要》中列举了七种情形：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。也就是说只要具体案件中行为人符合上述情形之一即可推定行为人具有非法占有的目的；(三)巨额财产来源不明罪中非法收入的推定。根据刑法第195条第一款的规定，国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，且不能说明其合法来源的，推定该部分差额收入为非法收入。

另外，根据劳东燕博士对我国刑事法律中的44处具体的有关刑事推定的内容的分析可以看出，我国刑事推定的立法现状具有以下特点：(1)制定法中的推定占大多数(59.1%)；(2)我国绝大多数刑事推定强制性推定(88.6%)；(3)刑事推定大多数(75.0%)可以反驳；(4)不利于被告人的推定占绝大多数(88.6%)；(5)与有关客观要素(29.5%)以及主体要素(15.9%)推定相比，主观构成要素刑事推定的比例具有绝对优势(52.3%)。[3] (P21～37)

二、我国刑事推定适用的现实困境

从相关立法来看，我国承认了推定作为刑事法律事实认定方式的地位。在司法实践中，可以肯定的是刑事推定的适用大大节约了司法成本，提高了司法效率，有利于惩罚犯罪。但是不容忽视的是，目前不同裁判者在面对相同或者相似基础事实时，对于是否适用刑事推定以及适用的前提下被告人的反驳成立标准等问题处理不一，甚至造成了冤假错案，这严重损害了被告人权益，破坏了司法权威。

(一)刑事推定适用对象的不确定

案例一：2004年，九江水域发生“2·2”特大水上交通肇事逃逸案，造成5人失踪，公安机关侦查后移送检察机关，检察机关却因为失踪(下落不明)既不是重伤也不是死亡，不能够构成犯罪，从而认定不符合起诉条件。[4] (P86～92)

案例二： 广州珠江一游船上一男厨师与一女游客发生口角, 遂追打该游客。随后二人口角升级,该厨师从伙房拿一把菜刀出来叫骂:老子砍死你 ……在厨师追打下,该女游客无处可躲后,跳入珠江。后打捞三天,仍未见尸体。

前述两个案例的处理结果对“人员失踪”是否构成刑法规定的死亡采取了截然不同的态度，这实际上反应了两者在确定刑事推定的适用对象有着本质区别：前者认为与定罪量刑密切相关的犯罪构成要件在没有法律的明确规定的前提下不是刑事推定的适用对象，不可依经验直接进行主观推定，即不宜将“人员失踪”推定为死亡；后者的态度完全相反，即认为刑事推定的适用对象不仅包括犯罪主观方面，还包括犯罪客观方面，因为这样做有利于发挥刑事推定的作用，有利于惩罚犯罪，实现违法必究。在这个问题上笔者赞同案例一中检察院的做法，虽说刑事推定的存在有一定的合理性，刑事法律规范的一个重要功能是惩罚犯罪，但不能忽视的是刑事推定的适用是必须以罪刑法定原则为前提的，而且惩罚犯罪是以保障人权为起点与归宿的，故不能为了惩罚犯罪而滥用刑事推定，置罪行法定原则于不顾，侵犯人权。

(二)刑事推定反驳证明标准不明确

判决书一：“……对于被告人刘长贵及其辩护人提出 ，水城钢铁集团公司的证明及吴仁棋等人证实刘长贵在水钢工作期间的奖金、福利收入的证据，经查，水城钢铁集团于2003年11月6日向检察机关出具的刘长贵在1968—1994 年期间总收入的证明及附有的相关依据、凭证、文件，包含奖金、福利收入，以此认定刘长贵在水钢期间总收入的证据充分。辩护人在庭审中提供的水钢2004年 3月14日出具的补充证明，仅根据吴仁棋 、石光前等人回忆和推测，无其他书证、文件佐证，难以证明其真实性，不予采信。辩护人提出的新增加的利息部分， 因未能提供具体证据和线索，不具有可查性，难以证明其真实性，不予采信……”*参见刘长贵受贿、巨额财产来源不明案判决书.http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycount.asp?gid=117460427.

判决书二：“被告人李国蔚有责任证明其所说的万余元收入来源的合法,然而被告人李国蔚在侦查阶段除了对其参加公路系统工程技术咨询活动报酬万元列出证明人外,没有提供充分证据证明其所说的其他万余元收入的合法性。侦查机关针对被告人李国蔚的供述,经过调查取证核实了其中的万元为合法收入。这万余元收入包括了李国蔚夫妇在工作单位的收入、兼职收入 、入股分红收入、技术咨询报酬、论文奖金、接受赠予、住院时他人送的慰问礼金、借贷利息等各项收入。因此 ,公诉机关指控认定被告人李国蔚的家庭收入为万余元证据确实充分……”*参见李国蔚受贿、巨额财产来源不明案判决书.http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycount.asp?gid=117474363.

以上两个判决书在适用刑事推定时涉及到的被告人反驳证明标准问题上均坚持了优势证据与充分证据的标准，如判决书一中“仅根据……回忆和推测，无其他……佐证，难以证明其真实性，不予采信”，判决书二中“……列出证明人外,没有提供充分证据证明其所说的其他万余元收入的合法性。”在我国法律对此问题的规定存在空白的情况下，审判者是否可以直接适用现行刑事诉讼中的“排除一切合理怀疑”的证明标准引发了学界争议，有的学者持肯定意见，他们认为刑事推定在法律明确规定的前提下，将部分证明责任转移到了被告人的身上，法有规定是其合法性前提。因此，此时被告人的证明必须达到“确实、充分”的标准，否则刑事推定的存在也没必要了。而有的学者反对，一方面他们认为，在目前中国控、被告方地位不平等的国情下，被告人占有的诉讼资源极其有限，而且获得这些有限资源更是受到各种条件限制，因此要求被告方的证明达到“确实、充分”的地步根本不可能。另一方面如果为被告人设定了与控方指控相同严格的标准，那么便变相地将刑事推定变成了自证无罪的依据，这与无罪推定原则在本质是相冲突的，因而不宜将被告人反驳证明标准与刑事指控证明标准等同。在这个问题上笔者比较认同第二种观点，因为作为一种事实认定的辅助方式，刑事推定很大程度上是证明不能与惩罚必要矛盾调和的结果，而不是有罪推定的合法变式，刑事推定当然不能成为被告人自证无罪合法的前提。

(三)刑事推定与无罪推定原则之冲突

我国刑事推定理论在发展过程中还面临着的一个现实困境是便是与无罪推定的共存问题。大部分学者还是坚信刑事推定与无罪推定具有相容性。

在刑事推定的存废问题上我们是赞同支持者的观点的，但是不可否认的是从字面上来看刑事推定与无罪推定是相冲突的。因此为了使刑事推定与无罪推定原则相容，需要一个既能保持刑事推定发挥积极作用，又能保证其于无罪推定原则不冲突的方法。在立法上对刑事推定进行法律规制，将其囊括在刑事法律规范的框架下便是一个有效途径，如巨额财产来源不明罪的关于非法收入的推定。因为这时在罪刑法定原则下，刑事推定与无罪推定原则完全是可以相统一的。

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三、对刑事推定的规制

作为刑事法律事实认定方式的一种，刑事推定的存在有其必然性与合理性，在司法实践中也发挥了一定的积极作用。不过，根据上述的分析我们不难发现，刑事推定在司法适用过程中遭遇了困境，给司法实践带来了一些消极影响，在理论上也有争议。究其原因，这是刑事推定本身所具有的消极属性与我国立法缺陷所导致的。

不完全证明性与强烈的主观性是刑事推定的消极属性。从概念出发，我们知道法官在利用刑事推定进行事实认定时所确定的是一种或然性裁判事实，与案件的真实情况不一定完全等同，这一与生俱来的属性使得刑事推定的证明效力在客观上来说相对较低。但是，刑事法律在规定刑事推定时又赋予了其与一般控方的证明相同的效力。这便带来一个问题，证明效力相同是否意味着两者的证明标准一致？在审判时，裁判者往往会对此产生困惑。

另外，从立法上讲，我国刑法所规定的刑事推定的范畴既包括犯罪构成四个要件方面，也包括一些特殊事项的刑事推定，如刑讯逼供之推定、审判时“怀孕”妇女的推定等*最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为"审判的时候怀孕的妇女"，依法不适用死刑。。但遗憾的是，刑事诉讼法并未建立起与刑事推定相适应的司法适用制度，如刑事推定的具体适用对象问题与其在转移证明责任情况下被告人的证明标准问题。由于这种缺陷的存在使得法官的主观能动成为判案的关键。

为更好地发挥刑事推定在司法实践中的积极作用，预防其消极作用，其关键在于对其进行有效规制，明确确立刑事推定适用对象的原则以及被告人反驳证明标准。

(一)明确确定刑事推定适用对象原则

前文已经述及，刑事推定以法律规定为前提，但为了防止其本身具有的强烈主观性而带来主观擅断问题的出现，明确刑事推定的适用对象就显得格外重要。可是，法不可能穷尽所有情形，因此明确确立刑事推定适用对象的相关原则则成为关键。

1.刑事推定适用对象应集中于无法证明的主观要素与确切难以证明的客观要素。作为一种认定事实方式的补充，刑事推定产生于人类认知不能与惩罚迫切的矛盾调和中，是“排除一切合理怀疑”证明标准的例外。然而，受无罪推定原则的约束，刑事推定并不能适用与所有事实的认定，而只能集中于因受人类认知能力限制而无法证明的主观要素，如某些特殊情况下主观“罪过”的推定以及穷尽现有技术仍不能证明的客观要素。

2.有利推定无限制，不利推定需谨慎。依据无罪推定这一基本原则，有利推定并不需要法律明文规定为前提，即只要在不违背法律的禁止性规定的情况下，都应作出有利认定。而由于不利推定涉及被告人权益的保障，因此，在设立此种刑事推定时，立法者应充分考虑现实需要以及人们的接受程度，而不可任意设置以扩张国家刑罚权的行使。

3.结果具有唯一性的事实不能推定。刑事推定具有一定的积极作用，但是这并不意味着所有的事实认定均可适用刑事推定。结果唯一意味着完全排他，不存在反驳，这明显与刑事推定允许反驳这一本质相违背，因而对证明结果有唯一性要求的刑事法律事实不可以推定。

(二)明确刑事推定对被告人反驳证明标准的影响

刑事推定在司法适用中的另一个关键在于刑事推定情况下被告方在其责任范围内的证明标准问题。

刑事推定存在的最大法律效力是将控方的部分证明责任转移给了被告方，被告方承担其证明责任的主要方式是反驳，即通过反驳控方的指控，否则就得承担不利后果。在现阶段刑事推定的司法适用中，正是由于立法上没有明确该证明标准，导致了司法判例的不统一。因此，笔者认为明确被告人反驳证明标准确有必要。具体而言：

1.被告人反驳的证明标准总体上应低于我国目前的“排除一切合理怀疑”的标准。在中国的基本国情下，被告人占有的诉讼资源极其有限，而且获得这些有限资源更是受到各种条件限制。因此，为了限制刑罚权的扩张，不能确定与控方的证明标准同等严格的被告人反驳证明标准。

2.根据行为人行为的社会危害性的不同而确定高低不同的证明标准。刑事推定产生的一个原因是证明不能与惩罚必要之间的矛盾，在无罪推定原则下，刑事推定必须严格限制，这就要求对于那些危害程度没有特别大的行为，在已经加重被告人证明负担的情况下，不宜再提高其证明标准。而对于那些社会危害程度巨大，情节恶劣的行为，被告方承担自证无罪的标准应该相对来说高于较小危害的行为。

结 语

作为刑事法律事实认定方式的一种，刑事推定产生于“排除一切合理怀疑”证明标准理念的实践发展，其存在有其必然性与合理性。刑事推定的适用一方面延伸了司法工作人员的认识范围，大大节约了司法成本，提高了司法效率，另一方面也有利于惩罚犯罪。因此，为解决刑事推定法律规制的现实困境，实现刑事法律规范的刑罚功能，我们亟需对刑事推定进行严格规制，一方面要明确其适用对象原则，另一方面需要明确被告人反驳证明标准，完善相关立法以统一刑事推定的司法适用，最大限度的发挥其积极作用。

[1]卞建林主编.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]吴丹红. 证据法的理论谜局——“刑事证明责任与推定”学术研讨会综述[J].证据科学,2009,(2).

[3]劳东燕. 认真对待刑事推定[J]. 法学研究,2007,(2).

[4]赵微,王慧. 水上交通事故“人员失踪”的刑法定性研究[J]. 苏州大学学报(哲学社会科学版),2013,(1).

[5]郑敏. 论宣告死亡与实际后果之法律冲突[J]. 高等函授学报(哲学社会科学版),2006,(4).

〔责任编辑 韩 芳〕

Problems and Solutions of the Presumption of Criminal on Legal Regulation

YU Ming-feng, NING Rong

(Law School, Hunan Normal University; Changsha 410006)

It is clear that criminal presumption is involved in criminal legislation and judicial practice in our country. However, due to the unclear provision in the legislation, there are more and more problems for judge when they apply related rules on criminal presumption, such as unclear object and uniform standards. In order to regulate the presumption of criminal and prevent the negative impact on judicial practice, we have to establish and improve the relevant rules of criminal presumption, which can help us to maintain unified legal system and judicial authority.

criminal presumption; the presumption of innocence; applicable range; refute standard of proof

2015-05-07

喻名锋(1967-)，男，湖南隆回人，博士，湖南师范大学法学院副教授，主要从事法理学与法社会学研究。

D918.1

A

1004-1869(2015)05-0087-04