承包经营者构成职务侵占罪——关于一起职务侵占案引起的法律思索

承包经营者构成职务侵占罪——关于一起职务侵占案引起的法律思索

张涵刚

浙江西子明珠律师事务所，浙江杭州310005

摘要：刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”在当今自由、灵活市场经济体制下，存在承包经营、挂靠经营、双方联营等等众多经营模式，企业的实际管理者、参与者，是否适用本法律规定。

关键词：承包经营；职务侵占；犯罪构成；刑事责任

中图分类号：D914

作者简介：张涵刚，男，浙江大学民商法研究生，三级律师，浙江西子明珠律师事务所专职律师，企业法律顾问。

2010年8月被告人朱某与毛某因浙江省某某总公司舟山仓库二期工程招投标事宜，双方各自联系了投标单位，同时为了谁施工及费用及支付等相关事项签定协议。2010年9月27日由毛某联系的浙江某某建设集团股份有限公司中标该工程。嗣后，被告人朱某依照与毛某签订的协议支付毛某相关费用(计人民币230余万元)后，以浙江某某建设建设集团股份有限公司浙江省某总公司某地仓库二期项目部的名义施工至撤场(双方已达成口头协议，但未签订书面合同)。在此期间，浙江某某建设集团股份有限公司将毛某确定为该项目的经济责任人，并对该工程的劳务进行劳务分包，同时确认被告人朱某的爱人陈某为该项目的财务人员。被告人朱某与浙江某某建设集团股份有限公司、浙江某某建筑劳务承包有限责任公司资金往来及报账均发生在杭州市区的浙江某某建设建设集团股份有限公司、浙江某某建筑劳务承包有限责任公司办公室及在杭州的相关银行。工程所在地在舟山市。被告人朱某为工程施工办理手续均在杭州市区办理。

浙江某某建设集团股份有限公司所在地检察机关起诉书指控：2010年9月，浙江某某建设集团股份有限公司通过被告人朱某帮忙竞标，中标浙江省某总公司舟山仓库二期项目建设工程施工任务。

遂于同年9月20日聘任被告人朱某为该项目的副经理，负责施工现场日常管理工作。被告人朱某在随后的管理中，对该项目包工包料的塘渣回填及与挖机作业承包人黄某某、冯某某、周某某等人结算帐目时，采用领款单不附带相关票据的形式，但却额外要求上述人员出具了总计36万余元的柴油发票。随后，被告人朱某在上述领款单款项已在浙江某某建设集团股份有限公司报账的情况下，又用上述柴油费发票再次报账，非法侵占浙江某某建设集团股份有限公司资金36万余元。

一、辩护方观点

(一)被告人朱某未直接与浙江某某建设集团股份有限公司发生财务关系。被告人朱某在该项目工程施工所需的款项是通过劳务公司出具劳务发票后，由浙江某某建设集团股份有限公司汇款给劳务公司，再由劳务公司将所需的款项汇入被告人朱某妻子的账户(无需提供发票给劳务公司浙江某某建筑劳务承包有限责任公司)。理由是：一、浙江某某建设集团股份有限公司与劳务公司是基于双方所签订的《建设工程劳务分包合同》权利义务支付款项；二、劳务公司已按劳务承包合同的约定支付了相关的税费并出具劳务发票给浙江某某建设集团股份有限公司，且支付的依据是经业主与工程监理确认的工程量及业主单位所支付的工程款。因此，浙江某某建设集团股份有限公司的账目是平账的。

(二)被告人朱某的主体资格问题。仅凭没有证据证明是否送达的任职文件及工资单，来证明被告人朱某与浙江某某建设集团股份有限公司存在劳动关系，远远不能证明被告人朱某具备职务侵占的适格主体。认定劳动关系的关键是是否具有隶属关系。

(三)朱某构成职务侵占罪证据不足。公诉机关指控的被告人朱某构成职务侵占罪事实是重复报销柴油费，但提供支持公诉的证据是三份报账单。然而报账单的报销内容中仅一张注明是柴油费，其他二张是油费的报销凭证(没有附被告人朱某所提供的原始发票)，因此很难支持公诉机关所指控的被告人朱某构成职务侵占罪名成立；即使退一步说公诉机关所提供的三份报账单成立，但其中的二份也没有达到报账完成费用实际发生的程度。其理由是：1、2013年5月底被告人朱某才将报账单交给浙江某某建设集团股份有限公司保安部经理，2、案外人毛某在被告人朱某所报的账单的签署意见是请公司审核，故应当认定该二组发票还在公司的审核中尚未进入公司财务系统确认冲账。该二份报账单的数额是155150元。另外2011年1月3日的报账凭证中载明其附件发票有138张，是否全部都是柴油发票，是否含有正常的柴油费发票均无法确定。再次，被告人朱某提交发票的依据是内部承包合同约定需提供所支付款项60%的材料发票。

(四)为查明被告人朱某是否具有非法占有公私财物的目的，建议法庭对被告人朱某在该项目施工期间的实际工程量进行司法审计，以被告人朱某在施工过程中的具体行为来认定其主观方面是否具有公诉机关所指控的非法占有财物的动机。

(五)根据法庭调查及相关证据：浙江某某建设集团股份有限公司及劳务公司与被告人朱某的款项来往状况，认定被告人朱某侵占浙江某某建设集团股份有限公司的财物缺乏事实依据。其理由：被告人朱某所得到款项是劳务公司依照工程进度所需支出的劳务款项(浙江某某建设集团股份有限公司与劳务公司签订劳务承包合同，按劳务承包合同结算)。因此，退一万步说本案中被告人朱某即使构成侵占也是侵占浙江某某建筑劳务承包有限责任公司财物，并非侵占浙江某某建设集团股份有限公司的财物。

(六)本案的管辖问题《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二条规定：犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。故本案建议退回公诉机关处置。辩护人认为，如何认定被告人朱某的行为是否构成职务侵占罪，应当从如下方面去评价：一、主体方面必须是本单位的成员；二、犯罪客体是本单位的财物；三、客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。四、主观方面必须是故意，以非法占有为目的。

二、一审法院判决认为

被告人朱某在负责舟山某仓库二期工程项目施工期间，从浙江某某建设集团股份有限公司领取工资，系浙江某某建设集团股份有限公司员工，其利用职务上的便利，重复向浙江某某建设集团股份有限公司报销油费，将本单位的财务占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法追究刑事责任。故一审法院以被告人朱某构成职务侵占罪判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。

(一)笔者观点。被告人朱某在工程施工管理过程中，在施工企业根据实际发生的费用支付相关费用后，又向施工企业提供材料、机械、油料发票冲账，是否构成职务侵占罪？

笔者认为，应当从如下方面去评价：首先刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

公诉机关指控被告人朱某犯有职务侵占罪，具体应当从如下几个方面去判定：

客观要件：职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大。具体而言，包括以下三个方面：1.必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。2.必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持为己所有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。

值得注意的是，本案中被告人朱某虽然具有将柴油费发票冲账的行为，但并未有证据证明其将上述款项占为己有的目的。因此，本案被告人朱某没有侵占劳务公司或者浙江某某建设集团股份有限公司财物的具体行为。

(二)职务侵占罪的犯罪客体是本单位的财物，然而根据法庭调查及相关证据证明，本案被告人朱某所得到的款项并非由浙江某某建设集团股份有限公司支付给被告人朱某，而是通过劳务公司向浙江某某建设集团股份有限公司依据劳务合同开具劳务费发票结算方式，再由劳务公司将工程所需款汇给被告人朱某。因此，笔者认为，若被告人朱某构成侵占，其所侵占的财物应当是属于劳务公司的财物，并非浙江某某建设集团股份有限公司的财物。由此，该案不具有职务侵占的客体。

(三)职务侵占罪的主体必须是本单位的成员。公诉机关指控本案被告人朱某具有适格犯罪主体资格的证据：浙江某某建设集团股份有限公司的任职文件(没有证据证明是否送达相关单位及本人)，项目的工资单，来证明被告人朱某与浙江某某建设集团股份有限公司存在隶属关系是不充分的(在没有劳动合同及社保证明的情况下)。再者被告人朱某也不认为是浙江某某建设集团股份有限公司的员工，自认为是该工程的实际施工承包者。笔者认为：浙江某某建设集团股份有限公司作为事主单位，与案件的结果具有本质上的利害关系，因此，有关身份方面确定应当以第三方或双方的劳动合同等证据的证明力为强。

根据上述的犯罪构成要件，结合被告人朱某的具体行为及主客观相统一原则，尤其在当今保护交易安全为原则的市场体系下，笔者赞同辩护人的观点，即被告人朱某不宜以构成职务侵占罪来定罪量刑。

该案件带来的启迪：在当今自由、灵活市场经济体制下，存在承包经营、挂靠经营、双方联营等等众多经营模式，尤其在建设施工等劳动用工密集型企业中，劳务分包、财务上内外帐是不争的普遍事实。因此，企业的实际管理者、参与者，如何防范经营过程中的刑事责任风险，是摆在每一位企业经营参与者面前的新问题。

在规范企业的各项规章制度的同时，必须严格执行法律、法规及其制定的规章制度，加强对相关人员的法制教育。行业主管部门的引导、监督作用是不可缺少的。只有多方位联动起来，扎好法律法规的篱笆墙，规范经营，合法经营，才能实现依法治国、依法治企的规范经营模式。

[参考文献]

[1]高铭暄.马克昌主编的<刑法学>[M].北京：北京大学出版社，2000.10.

[2]陈光中主编.刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2000.10.