中国侵权法免责事由的完善——从美国侵权法自愿承担风险原则角度

方 洁

安徽大学，安徽 合肥230601

自愿承担风险原则又译为风险自负、自甘冒险、自负风险原则。“自冒风险源自罗马法格言“对自愿者不构成伤害”，即如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿。”①其理论基础为个人主义，即一个理性人应当对其作为与不作为承担责任，他有行为自由和自我处置的权利。“法律特别注重个人意志的独立性和维权的主动性，强调每人都是自己人身、财产安全的保护人，所以，既然原告表示愿意承担所有的后果，法院就没有道理硬要把法律责任强加在被告头上了。”②自愿承担风险原则在18、19世纪的英美国家被广泛地运用于免除雇主承担雇员自负风险的工伤事故，这是为了促进工业发展而付出的社会代价。由于雇员职业的选择面临着很大的不由自主，自愿承担风险原则的运用遭到了很大的不满，并且随着国家保障制度和社会保险的发展，在雇主责任中，自愿承担风险原则已不再适用。但其仍旧在英美法系国家的其他过失侵权中，发挥着重要的作用。《美国侵权法重述》第二版就详述了自愿承担风险原则。

一、论述《美国侵权法重述》第二版中自愿承担风险原则的构成要件

《美国侵权法重述》第二版第496A条指出，当原告自愿承担被告过失或不顾危险的鲁莽行为造成的伤害时，被告免责，而改版的第523条也指出原告自愿承担一项异常危险活动造成损害的风险的，不得就该损害获得赔偿。据此，我们可以归纳当下的自愿承担风险原则，“是指原告在明知危险存在的情况下，主动同意自行承担被告行为(不作为)可能的后果，从而达到被告过失侵权责任的效果。”③由该定义，我们可知构成自愿承担风险的最重要的两点是“明知”和“主动同意”。

明知。首先，要求原告事先认识到被告的侵权行为有导致危险的可能性，并且对于这种潜在危险的种类、性质、程度都有一个合理的相当明确的认识。这是免除被告责任的基础条件，如果原告是一个没有认知能力的幼儿或是精神病患者，那么当然不能使用原告自愿承担风险原则来免除被告责任。其次，在当时的情况下，这种潜在的风险，是在一个理性人的预料范围内的，即一般而言这种风险是该行为固有的或通常情况下会发生的。所以，对于超出原告预见范围的危险的发生而造成的损害，被告不得以原告自愿承担风险原则免除自己的责任。

主动同意，即原告是发自内心地接受被告的侵权行为对其造成的损害。主动同意是建立在原告明知的基础之上的，如果原告并未认清潜在危险的存在以及其性质、程度等，那么其主动同意是不具有法律效力的，同样，在原告遭受被告欺骗、隐瞒的情况下，也是无法适用自愿承担风险原则的。主动是指原告意志充分自由的前提下做出的，不是由于遭受胁迫或别无选择。这也是自愿承担风险原则退出劳工赔偿案件舞台的原因。同意，即原告任由自身的民事权益遭受损害。同意应当具备同意的能力，对民事行为能力有相应的要求，当然，同意到底是否具备法律效力，应当将民事行为能力与同意内容相结合。

二、我国侵权法应当明文规定自愿承担风险原则为免责事由

侵权责任法是救济法，其目的就在于维护利益平衡。一方面使受害人遭受的损害恢复到未遭受损害之前的水平，即恢复原状。另一方面，应当避免被告承担与原告损害不相适应的后果。因此，免责事由是救济法的不可或缺的重要组成部分。我国侵权责任法将免责事由规定为受害人过失、受害人故意、第三人原因、不可抗力、紧急避险等。同时还在特别侵权行为中规定了相应的免责事由。可是我国侵权责任法却并未将英美法系的自愿承担风险原则规定为免责事由。接下来，笔者将论述自愿承担风险原则纳入侵权法的必要性。

首先，虽然我国侵权法目前尚未明文规定自愿承担风险原则为抗辩事由，但在我国的司法实践中，法官早已在很多侵权案件中运用自愿承担风险原则作为免除被告责任的事由。我国是一个成文法国家，法官并没有造法的权力，所以这种司法实践先行一步的现象会带来不利的后果，一方面会导致同案不同判，民怨滋生，难以实现公平正义。另一方面，会引起自愿承担风险原则因缺乏法律严格规范而遭到滥用。所以，立法明确是客观需要。

其次，笔者觉得虽然我国侵权责任法中未明确规定自愿承担风险作为免责事由。但是我国条文中还是存在着自愿承担风险原则的影子的。《侵权责任法》第八十一条规定:“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”动物园承担的是过错推定责任，对比第七十八条“个人饲养的动物造成他人损害的，饲养人或管理人承担无过错责任。”笔者在初次见到这两个条文时，也产生了一个普遍的疑问，即在同样是动物侵权中，弱势的个人反而比动物园承担更严格的责任。通常，我们认为动物园中饲养的都是野生动物，危险性更大，且动物园作为一个营利组织，其经济实力更强，相应的赔偿能力也更强，而且动物园还是公共场所，人流量大，更易造成危险的发生。所以相比之下，无论如何，动物园承担的责任只有不低于个人承担的责任，才是合理的。笔者认为该认识是明显违背法律面前人人平等原则。不能因为法律主体经济实力的不同，而导致法律承担责任而有区别。“正是由于我国现行侵权法的归责原则，有强烈保护‘弱势群体’，故无论是过错责任原则还是无过错责任原则，均不关心被侵权人的过错责任及承担的风险问题，将社会生活中的弱势地位与法律意义上的过错混淆在一起，一旦发生事故，只要被侵权人为‘弱势群体’，即由强势侵权人担责。”④所以我并不赞成这一理由。其实，运用自愿承担风险责任这一原则，就能合理的解释为什么动物园在动物侵权中承担过错推定责任。通常而言，动物园之所以是一个营利组织，是因为有其存在的市场，开设动物园饲养动物的行为是一个服务社会公众的行为，不像是个人饲养动物仅仅是满足个人的需要。所以，动物园虽是一个存在高概率潜在风险的场所，但却是为社会所接受的。社会公众对于其存在的潜在危险也是能够预料到的。所以行为人进入动物园的行为，往往就是默认自愿承担风险。所以，从这一点上看，动物园承担更轻的责任也无可厚非。另外，过失相抵原则在一定条件下，也体现了自愿承担风险原则。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。受害人明知潜在危险的存在，而主动同意接受该风险，那么其本身做出的该接受行为存在过错。侵权人就有权在被侵权人过错的范围免除自己的责任。因此，立法明确有其法律基础。

三、我国侵权法应将自愿承担风险原则本土化

综上所述，我国侵权法在立法中应当明文规定自愿承担风险原则为免责事由。但是应当结合我国国情、法律和道德传统，对自愿承担风险原则的构成要件在“明知”和“主动同意”的基础之上加以严格的限制。首先，在我国，严格限制加害人针对无民事行为能力人、限制民事行为能力人为受害人的自愿承担风险原则的免责，应当结合案件区别看待。其次，限制侵权的程度和种类。法律应当排除在造成重伤、死亡的危险中，加害人援引该原则免除责任。在加害人故意侵权中，这一原则不适用。最后，这一原则的引用不得违背社会公共利益以及公序良俗。

［ 注 释 ］

①［英］彼德·斯坦等．西方社会的法律价值［M］．王献平译．北京:中国法制出版社，2004:156．

②［英］H·M·罗伯逊．由经济个人主义的兴起方面:对韦伯和他的学校批评．H．M．Robertson，Aspects ofthe Rise of Economic Individualism:A Criticism of Max Weber and His School，Cambridge，1933．33．

③李响．美国侵权法原理及案例研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

④黄立嵘．论美国侵权法“行为自担风险”规则——兼论我国侵权责任原则的完善［J］．中国社会科学院研究生院学报，2014(06)．