刍议法理学视角下教师惩戒权存在的合理性

刍议法理学视角下教师惩戒权存在的合理性

许小东

广州市司法职业学校，广东广州510440

摘要：教师惩戒权的法律属性应当界定为权力(power)，而非权利(right)，因为惩戒权符合权力的适用规则，又属于不能放弃和自由处分的权能属性；从法律规范的构成要素探究，校园内的校纪校规的实现，不能缺少教师惩戒权；从禁止权利滥用原则探析，教师惩戒权在校园内存在合理性；从受教育权的内容分析，惩戒权是受教育权的一部分；通过程序的设计和对惩戒权内容的限制两方面立法，可以排除教师惩戒权的负面影响。

关键词：惩戒权；受教育权；权利滥用

中图分类号：G451.1

作者简介：许小东(1978-)，男，甘肃庆阳人，暨南大学法学院2012级硕士研究生，广州市司法职业学校讲师，研究方向：宪法与行政法学。

一、惩戒权的法律属性

关于惩戒权的性质，目前在学术界存在两种观点：一，认为惩戒权具有双重属性，即既有权力(power)的属性，又有权利(right)的属性，例如王辉的《教师惩戒权行使中的侵权与救济研究》[1]和梁东荣的《教师惩戒权存在的合理性及实施初探》[2]两文摘要均以此种方式描述教师惩戒权：“教师惩戒权是教师基于其职业身份而获得的一种管理学生的权力是教师的职业性权利之一。”而且，在这两篇文章的正文中也将教师惩戒权既称为权力又称为权利。更有人明确提出师惩戒权不仅是教师的一种权力，同时也是一种权利，其具有双重的复合属性。[3]二，认为惩戒权应当属于权力而非权利，如陈胜祥在《“教师惩戒权”的概念辨析》[4]一文中提出：教师惩戒权是教师的一种权力，是教师基于其职业身份而获得的职权之一，而不宜表述为是教师的一种“权利”。

根据法理上权力(公权)与权利(私权)的区分标准。笔者试做以下探讨：

(一)权力适用“法无明文规定即为禁止”规则，而权利适用“法无明文禁止即位自由”的规则。如果承认教师惩戒权的私权属性，那就意味着即使法律没有关于教师惩戒权的设立和规定，教师也可以自由行使惩戒权，并且行使的内容，行使的方式皆是可以自由裁量的。但从现实中的惩戒权行使情况来看，美国、日本、韩国等明确立法赋予教师惩戒权的国家，惩戒权的行使普遍存在，但是如我国没有对惩戒权做明文规定，这使得我国大陆对惩戒权的行使处于很被动的现状。即使有部分学校在行使类似惩戒权的内容，但往往也是顶着被校领导批评、被舆论谴责、被家长投诉等压力。所以校领导往往从现实利益出发，公开场合宣布禁止采取惩戒行为，在平时最多也只能做到默许。因为我国对惩戒权没有法律的明确规定，相反在《教育法》和《教师法》中却明文规定，禁止体罚。这使得很多家长对教师惩戒权的控诉往往有法可依。(因为家长对体罚和惩戒往往做混淆理解，同时，法律条文背后都反映一定的法律精神，家长们对禁止体罚规定背后的法律精神往往理解为法律禁止对学生做鞭策处罚式教育，而鼓励以现代先进的所谓的赏识教育，快乐教育方式教育)所以笔者认为：以此标准来衡量惩戒权的属性，认为惩戒权属于私权属性的观点不具有现实性和可行性的。而法律的生命在于实践，没有操作性和可行性的法则很难称其为法律。

(二)权力是人民赋予的，属于公权范畴，体现权力主体的职责所在，所以是不能放弃的；而权利属于私权范畴，所以可以行使，也可以放弃即自由处分。

劳凯声教授对教师惩戒权做过这样的解释：“惩戒权是教师依法对学生进行惩戒的权力，在一定程度上也是教师的一种权利，作为教师，有权对教育活动整个过程施加某种影响和控制，有权做出职责范围内的专业性行为，这是教师职业性权利之一，也是教育活动中教师所必要的权力之一，是随着教师这一专业身份的获得而取得的”，[5]在后文，劳教授接着阐述“在一些国家和地区，法律明文规定教师惩戒权是教师的专业权利之一，隶属于教师职权，与教师授课自由权，授课内容编辑权，对学生的教育评价权及自身进修权等平列为教师基于教师之职业而可独立行使的教育权利”该观点强调的是权利的自由属性，而霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质。从这个角度而言，惩戒权也是一种教育手段，有些教师可以采用此种手段，有些也可以采用彼种手段，总之，是否采用惩戒手段教育学生是教师的自由选择范畴。

笔者认为，此观点有待商榷。如果惩戒权存在，那么就必须有应受惩戒行为的存在，而何种行为将被予以惩戒，这也应该遵守“法无明文规定不处罚”的原则，所以应受惩戒的行为应该被明文规定，可以是法律的形式，比如以教育部规章的形式，或者以地方政府规章的形式均可，甚至也可以授权学校制定学校惩戒规章制度，但必须有层次地设定惩戒权的内容，这里关于惩戒权在立法中创设的层次问题，暂不讨论。如果明文规定某些违反学校纪律的行为应受惩某种惩戒，那么这时的惩戒权就不能轻易放弃，因为涉及到适用惩戒，人人平等的问题。比如：规定迟到的同学，要站着听课一节。那么不能因为张三同学成绩优秀就免于处罚，而对于李四同学却要不折不扣地执行处罚，这显然不通法理。当然，也有学者提出，可以在规定当中赋予教师较大的裁量权，那么这个裁量权到底可以有多大？如果太大则关于惩戒的规定就变成了一纸空文，况且，如果违反了法律面前，人人平等这个原则，那么惩戒制度和惩戒的意义都将受到莫大的减损。即使，有人会认为，有些同学适合赏识教育手段，有些同学适合惩戒教育手段，但在适用惩戒措施的问题上，也是没有回旋的余地。只能通过其他手段来弥补，比如思想教育、谈话等。正如《行政处罚法》中设定的处罚与教育相结合原则一样，处罚与教育两者必须结合使用，不可偏废，否则均难以奏效[6]。总之，惩戒权一旦创设，教师就不能放弃，不得自由处分。

综上，笔者认为教师的惩戒权应做权力(power)属性的界定，而并非权利(right)或双重属性。

二、从法律规范的构成要素谈教师惩戒权存在的合理性

受教育权固然是每一个公民的权利，但是我们应当注意到，目前，全世界通行的学校教育是一种集体教育模式，课室、操场、图书馆等教学空间，以及机房、试验器材、运动器材等教育教学设施都属于(校内)公共资源，“无规矩不成方圆”，所以，学校必须有自己的校纪校规，才能保障教育教学活动的顺利进行与开展。在公共空间的利用上，学生应遵守和平共处的规则，比如图书馆内应保持安静，在学生寝室的休息时间不得喧哗，在课堂上不得有扰乱课堂秩序的行为；在对校内的教育教学设施使用上，学生应当遵守平等使用，先到者得，限期并合理使用的规则，比如近年来大学校园内出现的“霸位”现象就是违反了平等使用的规则，学生借书超过借阅期限则违反限期使用的规则。可以说校园规则无处不在，有规则就会存在违规现象，对于违反规则的学生如何处理？只能用教育手段？谈话再谈话？恐怕教育的效果此时会显得非常有限。根据法律规则的构成要件适用条件(假定)，行为模式(处理)，法律后果(制裁)，所以没有制裁的规则是不完整的，更是单薄无力的，很难称其为规则，只能算是一种口号，或宣示，甚至充其量只算是个建议。同理，制定的再严谨，再科学的校纪校规没有制裁措施的保障，也必将付之东流。所以，只有存在惩戒权的学校才是具备完整制度体系的学校。

三、从禁止权利滥用原则谈惩戒权存在的合理性

如何惩戒违纪的学生呢？比如停学(Suspend)，英国称之为固定的或有限的排除(Fixed or limited exclusion)，在英国为15天，美国为10天，以色列最多为6天。[7]但是在日益强调学生的受教育权，受教育机会均等的情况下，有人认为：停学会剥夺学生的受教育权，应当废止。此观点笔者不敢苟同，法理上存在一个原则：禁止权利滥用原则，我国宪法对此也进行了明确规定：“第五十一条中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”由此可见，一个人行使自己的权利时，应以不损害他人的权利为界限。对于部分学生经常扰乱课堂秩序的行为，或者屡次与其他同学发生肢体冲突的行为，或经常破坏学校公共设施等扰乱学校正常教育教学秩序的行为，给予其停学不失为一种较合理的惩戒措施。因为学校不但要维护违纪学生的学习权，更要维护其他遵守纪律学生的学习权。此处引申出一个问题：停学或许会剥夺学生的部分学习权，但是绝对不存在剥夺学生受教育权的问题，因为惩戒本身就是教育的一部分，对于学生的符合人类美德评价标准的行为应当给予奖励和表扬，而对于学生的偏离成长和学习目标的违纪行为，则应当给予适度的惩戒，如此方可引导学生明辨是非黑白，做到“惩恶扬善”。对于停学学生的学习权的保障，可以通过补课等形式解决，但绝不能因噎废食，以违纪学生学习受影响，或受教育权受侵而废止停学惩戒措施。

此处，争议更大的还有开除这项惩戒措施。开除意味着学生接受正规学校教育的权利被剥夺，这与《未成年人保护法》所规定的保障未成年人受教育权不受侵犯是不一致的，因此争议一直很大。笔者认为开除制度存在的法理与停学相同，至于被开除学生受教育权的保障，应当通过其他方式进行解决，对此，其实《未成年人保护法》已经给出了答案。该法第第二十五条明确规定“对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生，学校和父母或者其他监护人应当互相配合加以管教；无力管教或者管教无效的，可以按照有关规定将其送专门学校继续接受教育。”此法律条文表明，专门学校的建设是解决被普通学校开除学生的受教育权的正道。另外，此规定也间接肯定了对管教无效的学生予以开除的做法。

四、从受教育权的内容谈惩戒权存在的合理性

孙云晓认为：没有惩罚的教育是不完整的教育，没有惩罚的教育是一种虚弱的教育、脆弱的教育、不负责任的教育。[8](惩罚与惩戒两者的关系应该是：惩戒一词包含了惩罚，并增加了戒除的含义，戒除是惩罚的目的，所以惩戒一词更显合理)这句话，我们可以从两方面来理解，一是惩罚是教育的一部分，所以惩戒权是教育权不可或缺的内容，反过来，学生的受教育权也要通过教师的惩戒权才能保障其完整性。如果一个学生从来没有因违纪而受过处罚那么我们很难说他受过完整的教育；二是对学生的惩戒对于教育目的实现有着举足轻重的意义，反过来说由于惩戒权的缺失，可能导致学生受教育权很难被理想地实现。

不管教育学上对教育下何种定义，但有一点是必然的，对学生的责任心教育是必不可少的内容，尤其对于法治社会而言，一个缺乏责任意识的人能否做一名合格的公民都值得打个问号，遑论做国家建设和发展的人才。

五、对惩戒权产生的负面影响可排除的论证

(一)从程序设计上排除

为了避免部分教师，以权谋私，别有用心，滥用惩戒权，从而侵犯学生的身心健康，可以在立法时通过规定严格的程序以避免该情形的发生，例如在英国，根据《2006教育与监督法》，要求每所学校制定出实施教育惩戒的具体实施办法，且要将其制定的执行方案公布于众，而且应通过各种途径保证在校学生、学生家长及教师都能了解到具体的实施的步骤。在英国，对于学生的惩戒程序被分为三个步骤：首先，是调查，就连那些一目了然的学生的违纪现象，按照程序的规定也必须做大量的核实与调查工作。第二步是做出惩戒处分决定前的裁量行为，也就是教师根据该学生做出的不合范行为的性质、严重度来进行裁量，来决定釆取什么形式和程度的惩戒行为，在进行裁量时，为了避免惩戒实施的主体主观武断地实施惩戒，对于凡是要载入学生档案的惩戒行为，都要有学生违纪惩戒委员会来主持召开听证会，并以书面形式通知学生的家长听证的结果，这样才能最终做出惩戒处分之决定，可见其裁量过程也是很严格的。最后一步是上诉，也就是说在家长在接到书面通知之后，还能向当地的最高行政长官提出请求，让其再核查整个惩戒过程，可见即便是对教育惩戒釆取肯定态度的英国在具体要釆取惩戒行为之前也是很审慎的。

由于英国有关的法律法规和学校校规对于惩戒事实的认定和调查、有关处罚的规定、申诉的细则等有关程序都规定得十分详细，所以学校和教师实施的惩戒行为很少引起家长或社会的争议。笔者认为这就是一个成功的典范，既不回避惩戒权可能带来的负面影响，也不否定惩戒权存在的合理性及其重要意义。另外，在某种程度上，英国模式证明了这条途径是可行的，笔者认为，可以通过探索，在考虑我国文化与国情的特殊性下，有条件地借鉴英国的惩戒权实施程序规定，从而建立与我国惩戒权实体内容相适应的惩戒权程序规则，既能避免惩戒权被滥用，学生权利被侵犯，又能保障惩戒权的依法行使，从而使学生获得完整、优质的教育。

(二)通过限制惩戒权的内容，排除负面影响

惩戒权的类型从广义上讲，不仅包括口头批评，留堂，请父母谈话，隔离等措施，甚至还包括了体罚。关于体罚的诟病历来已久，本文笔者不想做过多地探讨，但是从立法技术层面看，笔者认为采取“软惩罚”措施，往往会事半功倍，收到较好地效果，比如在英国很多学校会提供多种可以替代惩戒的“软惩罚”的方式，例如制作纸工木工等手工活、维修教具、在一定时间内充当学校的园丁等方式来代替惩罚。相比传统的惩戒方式，这种“软惩罚”的威慑性虽然比较小，但是其教育性还是比较突出的，所以在英国还是比较倡导和常见的。

现实中在很多学校会出现另一种惩戒形式：“罚款”，关于罚款笔者也不想做太多讨论，很多人依据《行政处罚法》提出，学校没有处罚权，笔者认为，从法理上看，因为学生是没有经济收入的群体，以罚款此种设定金钱上的义务来惩戒他们，增加他们的经济负担，实际上是转移给了家长，这是不合理的。不过，在如今经济水平发展到一定程度，在大学校园里的学生部分违纪行为，例如破坏公物行为等，适度的罚款是否可行，值得进一步研究和探讨，但某些学校的“软惩罚”措施则很好地解决了这个问题，比如广州某高校图书馆，对于借书逾期不还的按日罚款0.2元，但学生可以通过上网答题换取积分的方式，或者做义工的方式，来代替罚款，不得不说这不失为一巧妙的解决惩戒问题的办法。

因此，笔者认为，一方面，对于体罚等高风险的惩戒措施，可以通过法律明文禁止，同时，对于其他处罚形式也可做明文规定，可以通过制定相关惩戒的替代措施——“软惩罚”，另辟蹊径巧妙解决惩戒权问题。

综上所述，不论是从规范的构成要素角度出发，还是从禁止权利滥用角度探究，亦或从受教育权的内容分析，并考虑对教师惩戒权法律属性的界定，均可得出一个结论：教师惩戒权的存在在法理上是合理的。通过对惩戒权可能产生的负面影响可排除的简单论证，可以看出在我国尽快建立惩戒权制度是必要的，也是可行的，此举对于推进校园管理乃至法治社会有着重要的意义。

非常遗憾的是作为校园管理的一项重要权力，在我国现实立法中却未做明文规定。或许，立法的出台有着很大的压力，需要平衡各方面权益的协调，尤其在如今日益强调人权的国际潮流下，在人们不断呼吁对少年儿童的保护背景下，在我国独生子女成为学生主流的国情下，强调惩戒权似乎很不合时宜，但理性毕竟应该得到尊重，在诟病教育体制的同时，应当重视构建有力的学生管理制度，不失为改革的良策之一。

[参考文献]

[1]王辉.教师惩戒权行使中的侵权与救济研究[J].高等师范教育研究，2000(3)：28.

[2]梁东荣.教师惩戒权存在的合理性及实施初探[J].中国教育学刊，2003(8)：55.

[3]李普华，曹辉，李晓波.基于权力与权利的教师惩戒权属性研究[J].煤炭高等教育，2011(5)：80.

[4]陈胜祥.“教师惩戒权”的概念辨析[J].教师教育研究，2005(1)：74.

[5]劳凯声.变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究[M].北京：教育科学出版社，2003：376.

[6]<中华人民共和国行政处罚法>“第五条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法.”

[7]王辉.对国外中小学学生惩戒的方式探析[J].教学与管理，2001(12)：77.

[8]冯玥，汪文.没有惩罚的教育是不完整的教育[J].青年教师，2003(1)：35.