我国格式条款效力研究文献综述

我国格式条款效力研究文献综述

魏舒

华东政法大学，上海200042

摘要：我国《合同法》第39条、第40条规制格式条款效力的条文内容存在模糊性，引起学界对于法律条文理解的争议，带来了实务操作中的困难。本文针对格式条款效力研究成果进行梳理，提出当前格式条款效力规制的法律条文存在模糊性、案例判决存在不一致、实然与应然等问题，为格式条款效力研究的进一步研究提供方向。

关键词：格式条款；法律效力；文献综述

中图分类号：D923.6

作者简介：魏舒(1991-)，男，江苏南通人，华东政法大学研究生在读。

一、文献研究背景

(一)条文理解之争带来学理与实务挑战

《中华人民共和国合同法》(以下称为“《合同法》”)规定，格式条款指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。并且《合同法》第39条、第40条分别对于格式条款的形式要件与实质要件进行了规定，但是由于立法的疏忽，导致第39条、第40条在学理分析的层面都存在问题。当前对于格式条款的具体规定，主要集中于《合同法》、《保险法》及其相关司法解释中。而由于《合同法》是民法的基础法律，对我国当下各类合同的法律规制影响深远，格式条款的法律规制也不例外。因此，《合同法》中对于格式条款效力规定的潜在矛盾性与模糊性，引发了学理上对于格式条款效力完善的讨论与批判。

并且，学理分析下的格式条款效力模糊性，使得法官进行裁判时适用标准难以把握而使案件裁判结果具有不确定性。罗斯科·庞德曾说过：“法律的生命在于它的实行”，因此法律条文自身存在的问题会在具体司法实践中得到放大。《合同法》第39条、第40条对于格式条款效力的规定就给一线法官的具体裁决带来了困惑。正如学界所分析的，第40条的规定的确给予了法官面对具体案情具体分析的审判空间，但是实质判断标准是否需要同时具备使得法官在具体适用时望而却步，或是标准不一。

(二)私权保护的法治环境与《民法典》编纂的推进

十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下称为“《决定》”)中强调法治经济，而格式条款尽管只是经济与法律中一个较小的问题，却在方方面面影响着个人与单位的生活，无论是当下网购的流行与快递行业的兴起，还是传统意义上生产单位进行采购、销售，标准文本的格式条款与人民群众的日常活动息息相关。

《决定》中直接提及了民法典的编纂，为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁。在《民法典》编纂的过程中，如果能从立法层面直接解决格式条款效力的法理问题，毫无疑问，对于司法实践与私权保护将有直接的影响，降低法律成本，促进私法自治，实现更有力地保护公民个人及其财产的目标。

二、研究现状评述

在我国民法学研究背景下，对规制格式条款效力的具体条文内容进行研究具有本土化特点，因此，对于我国格式条款效力这一问题的讨论，集中于国内学者、法官的相关著述中，并围绕以下几点。

(一)《合同法》第39条与第40条二者关系

一方面，部分学者认为《合同法》第39条与第40条相互矛盾、相互排斥。其主要观点由学者梁慧星提出：按照《合同法》第39条第1款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效，可第40条认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾。①

另一方面，有学者认为二者并不矛盾、存在差异性，有其独特立法意义。角度一是从二者规范的责任属于当前还是未来进行解释，学者王利明第39条将免责条款提请注意，是因格式条款完全由一方制定，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款指定人在格式条款中已经不合理不正当地免除应当承担的责任，所免除的不是未来的责任，而是现在的责任。②角度二，学者程金洪从二者分别属于订立规则与效力规则进行解释，希望从立法原意与法律效力解释的层面加以厘清。③角度三，学者范中超从体系解释的方法出发，解读此两款法条的含义为——以格式条款订立合同的，如果条款使用人已经用合理的方式提请对方注意或者向对方说明免责条款的，免责条款有效，但免除人身伤害责任的或免除故意或重大过失责任的除外。④角度四，依据条款无效效果划分，学者曾大鹏认为，若格式条款提供方免除其责任、排除对方主要权利的，即使其尽到了提示和说明义务，但该格式条款处于一种绝对无法容忍的、无以复加的严重不公平状态，应当自始、当然无效；若格式条款提供方只是限制其责任或加重对方责任，且未尽提示和说明义务的，应适用《合同法》第54条显失公平一般原则，允许对方申请变更或撤销该格式条款。⑤

(二)对于《合同法》第40条中三个适用条件的界定

部分学者与法官认为，《合同法》第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”中三个适用条件需要同时满足才可适用，以学者曲伶俐、法官施杨、朱瑞为代表。学者曲伶俐认为，理解《合同法》第40条时，无效格式条款划分为《合同法》第52条情形下严重违法的格式条款和其他违规免责条款；《合同法》第53条规定的违规免责条款与由于违规免责而导致合同权利严重失衡的格式条款两个子类，且对于“免除其责任”、“加重对方责任”、“排除对方主要权利”的三个条件要求同时具备。⑥法官施杨、朱瑞进一步认为对于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下称为“《司法解释》”)第9条涉及的撤销权与《合同法》第40条认定无效的适用层次进行了划分，从权利内容看，如果格式条款限制或排除的不是相对方法定权利，或者依据合同性质相对方的主要权利；从利益平衡角度看，如果格式条款对相对方限制权利、加重义务并不违反诚实信用原则，具有公平、合理性，则应可以适用《司法解释》第9条，而不是一味认定为无效，这样有利于相对方有余地选择是否继续交易，提高解决纠纷的效率；因此，三个条件是存在相互重合之处，即三个条件任一满足，极有可能引起此外两个条件所规定情形之发生。⑦

但其他学者认为三个适用条件应有所划分而产生不同法律效果。学者周清林认为，假使格式条款提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款符合第52、53条情形，应强制性认定其为无效；若格式条款符合失权条款情形，即“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应认定为无效；如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销对待；不能被归类到上述三种情况的，则全部有效。⑧

(三)《合同法》第40条自身是否存在逻辑混乱

学者范中超认为，根据《合同法》第53条可以分析得出，免责条款原则上是有效的，特殊的免责条款才无效，特殊情形为免除人身伤害责任、免除故意或重大过失；而第40条同时规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，使得所有免除责任的条款都无效，因此，第40条前段说免责条款原则上有效，后段说免责条款都无效，存在矛盾。⑨

(四)《合同法》第40条与《司法解释》第9条的关系

一种解释由周清林等学者提出。周清林认为在《司法解释》第9条可以合法适用的情况下，其产生的推论——“违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效”——鼓励了格式条款提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益；同时对于最高人民法院凭空赋予非提供方撤销权的法理依据存疑。⑩

而存在部分法官对《合同法》第40条与《司法解释》第9条的关系提供另一种解释。法官沈德咏、奚晓明认为该撤销权的赋予来自于《合同法》第54条有关显失公平合同可向法院申请撤销的内容，即在理解《司法解释》第9条时，一方面从违反提示和说明义务的法律效果角度来看，并不会因为学术观点上对未尽到《合同法》第39条第1款规定的义务的格式条款，产生认为其未订入合同还是已经订入合同而未生效的分歧，而导致不同的法律效果，即该格式条款不会对相对人产生法律约束力，当事人双方也不受该格式条款约束，另一方面从法理角度，由于此种条款产生显失公平的效果，适用《合同法》第54条而使相对人可以行使撤销权。⑪

(五)《合同法》第40条与《司法解释》第10条的关系

学者周清林等认为《司法解释》第10条有画蛇添足、矫枉过正之嫌，附加了提供方对第39条第1款义务的违反，使得提供方没有违反或者虽然违反但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但所具何种效力不得而知。⑫

而以学者吴一平为代表的部分学者更进一步指出，对于《合同法》第40条所提及第52、53条绝对无效是否需要满足违反提示说明义务的条件，可能造成人们对于《合同法》所规定的绝对无效为何会可能存有先决条件之困惑。⑬

(六)《司法解释》第9条与第10条的关系

综合学者崔建远、学者周清林等观点，可以发现司法解释第9条规定以相对方是否知悉为条件，若提供方对《合同法》第39条第1款义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款；但《司法解释》第10条明确规定违反提示说明义务且落入《合同法》第40条规定情形的格式条款一概无效。二者存在冲突，因为《司法解释》第9条的格式条款在现实中主要表现为第40条的5种情况，因而与《司法解释》第10条调整对象存在重合，但针对同样对象在相同条件下存在不同效力，难以理解。⑭

(七)有关规制格式条款的法律适用边界的界定

学者苏号朋等部分学者认为《合同法》及其司法解释没有就格式免责条款侵害的价值进行排列，而将强制性条款、任意性条款统一对待。并且，在纷繁复杂的具体社会生活中，格式条款应相应有所划分，例如分别针对消费者保护、商事交易、医疗手术等方面的格式条款，法律适用上有所区别对待。⑮

并且，法官张利平、魏晓俊指出，格式条款作为合同条款的一部分，应当尊重当事人双方的合意，避免对当事人真实意愿的过分干预，而《合同法》第40条规定有矫枉过正之嫌。⑯学界同样也有支持观点，学者周清林认为当前格式条款的有关规定与契约自由的理念有所冲突，而其关键在于格式条款的使用存在效率与公平相对平衡的法律边界厘定之困难。⑰

(八)比较法讨论与案例讨论

法官胡志超首先字面解读《合同法》第39、40条的内容，认为规制格式条款使其无效的条款前后矛盾，使得审判实践中面临问题；之后结合法国、美国、意大利、德国、希腊、我国台湾地区对于免责条款的规定以及国际统一私法协会《国际商事合同规则》的内容，阐明域外立法一般并不禁止格式免责条款，进一步论证由于格式条款也是合同条款，应当遵循契约自由和私权处分的原则，在一方并无优势、独占甚至垄断地位，或并未利用优势、独占或垄断地位，对方知悉条款的内容并确实自愿接受时，允许具有免责效果的格式条款存在；并进而提出格式免责或限责条款(法官胡志超文中认为加重对方责任、排除对方主要权利的条款性质等同于限制自身责任条款)效力的判定可依据符合公平原则的界限和合理地提示、说明的标准。⑱

最高人民法院案例指导工作办公室基于《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》，对于《合同法》第40条进行了解读，认为免除责任是指免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务，加重责任是指格式条款中含有通常情形下对方当事人不应当承担的义务，排除主要权利是指排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利，而是否属于“通常情形下”的责任或权利，应当根据具体合同的性质做出判断。⑲

三、总结及进一步研究方向

围绕《合同法》第39条、第40条，我国学者对于格式条款效力的研究集中于对于法律条文内容的梳理以及案例分析，主要围绕以下几点：

(一)部分问题达成共识

包括：(1)《合同法》第39条、第40条分别对于格式条款生效的形式要件、实质要件进行了规定；(2)《合同法》第40条对于实质要件的规定给予了法官在具体案件审判中的自由裁量权，通过自由心证加以实质判断具体格式条款是否有效。

(二)现行法律条文内容存在缺陷

主要涉及以下方面：(1)《合同法》第40条本身是否存在逻辑缺陷：(2)《合同法》第39条与第40条之间是否存在矛盾：(3)《合同法》与《司法解释》第9条、第10条的关系；(4)《司法解释》第9条、第10条内部的关联性。

(三)法官在实务审判中的问题

第一，判断格式条款的提供方是否能有证据证明自己尽到合理提示义务，不同法官标准有所区别。第二，是否存在通过形式理性标准，即对格式条款进行提示，代替实质理性加以判断的情况。第三，意思自治、合同自由的适用与格式条款无效认定的边界。第三，在原被告主体是个人时，相较于单位，实质判断标准是否需要倾向弱者保护。第四，从纵向时间与横向地域对比的角度来看，经济、文化等社会条件的差别对于法院审理类似案件是否存在影响。

(四)实然与应然的分歧

由于格式条款效力的法律条文存在缺陷，学界对于格式条款效力问题的讨论内容是否在真实世界的商事谈判、法院审理中有相互印证的实例；而法院审判所遇的问题，在何种程度上是由于条文缺陷所引起的，厘定合同自由与格式同款无效认定之间实然理念与应然裁判的取舍。

[注释]

①梁慧星.统一合同法：成功与不足[J].中国法学，1999(03)：13-17.

②王利明.对<合同法>格式条款规定的评析[J].政法论坛(中国政法大学学报)，1999(06)：3-15.

③程金洪.论格式条款的效力——<合同法>第39条与第40条之比较[J].中北大学学报(社会科学版)，2011，27(4)：55-56.

④范中超.论免责条款效力的认定[J].河南省政法管理干部学院学报，2001(05)：96.

⑤曾大鹏.论显失公平的构成要件和体系定位[J].法学，2011(03)：138.

⑥曲伶俐.论格式条款的效力认定[J].政法论丛，2000(2)：19.

⑦施杨，朱瑞.格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定[J].人民司法，2010(18)：32.

⑧周清林.论格式免责条款的效力层次——兼谈<合同法>及其司法解释之间的矛盾及其协调[J].现代法学，2011，7，33(4)：191-192.

⑨范中超.论免责条款效力的认定[J].河南省政法管理干部学院学报，2001(05)：96.

⑩周清林，论格式免责条款的效力层次——兼谈<合同法>及其司法解释之间的矛盾及其协调[J].现代法学，2011，7，33(4)：189.

⑪沈德咏，奚晓明主编.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009.87.

⑫周清林.论格式免责条款的效力层次——兼谈<合同法>及其司法解释之间的矛盾及其协调[J].现代法学，2011，7，33(4)：189.

⑬吴一平.论格式条款的法律规制[J].扬州大学学报(人文社会科学版)，2011，15(6)：64.

⑭崔建远主编.合同法(第五版)[M].北京：法律出版社，2010：380；崔建远.新合同法若干制度及规则的解释与适用[J].法律科学(西北政法学院学报)，2001(03)：120-124；周清林.论格式免责条款的效力层次——兼谈<合同法>及其司法解释之间的矛盾及其协调[J].现代法学，2011，7，33(4)：190.

⑮苏号朋.论格式条款订入合同的规则——兼评中国<合同法>第39条之不足[J].国际商法论丛(第2卷)[M].北京：法律出版社，2000.45.

⑯张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补[J].人民法院报，2001(0118)：3.

⑰周清林.论格式免责条款的效力层次——兼谈<合同法>及其司法解释之间的矛盾及其协调[J].现代法学，2011，7，33(4)：191.

⑱胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法，2001(01)：19-23.

⑲最高人民法院案例指导工作办公室.指导案例1号<上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案>的理解与参照[J].人民司法，2012(07)：30-32.