试论我国自由心证制度的构建

试论我国自由心证制度的构建

程璇

重庆公鸣律师事务所，重庆404100

摘要：自由心证制度是近代诉讼的产物，而我国是典型的制定法国家，对证据制度采取的是实质主义，并未正式承认自由心证制度，并长期对自由心证制度持否定态度。但随着法治的发展，自由心证制度在刑事诉讼中将会发挥其应有的作用，我国亦应建立符合我国刑事诉讼的自由心证制度。

关键词：自由心证；证据能力；经验法则

中图分类号：D915.13

作者简介：程璇(1987-)，女，重庆人，重庆公鸣律师事务所工作，研究方向：民商法。

自由心证制度，又称自由心证主义，是在与法定证据制度相抗衡的理论中产生的，因其能较好地协调认识现实世界的复杂多样性和最大限度发现案件真实的目的之间的关系，让法官在判断证据证明力时获得正当性和合理性的自由。我国学界对大自由心证多持批判态度，但从法律实践来看，我国法官在审理案件的过程中，对证据能力的判断仍或多或少地运用自由心证的方法和原则。建立符合我国实际的自由心证制度，赋予法官判断和运用证据时拥有充分主观的自由，把证据证明过程纳入规范的程序之中。

一、自由心证概述

自由心证制度与神示制度、法定证据制度构成人类历史上的三种证据制度。作为对法定证据制度的一个突破，在诉讼法历史上迈出了新的一步。“与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随，证据制度经历了法定证据制度取代神示证据制度、自由心证制度取代法定证据制度演进的历史进程。”

(一)自由心证的发展历史

公元13世纪前后，在神明裁判消亡的同时，英国和欧洲大陆的司法实践也开始分道扬镳。英国开始走向对抗制的诉讼模式，在陪审团制度的基础上，逐渐形成了自由心证主义。所以，自由心证最早产生于英国。到18世纪末19世纪初，由于产业革命和科学技术的迅速发展，人类认识水平得到大幅提高，法定证据制度的缺陷日益凸显，“因为法定证据制度是在封建制度下，社会单纯并且小规模的情况下，为了抑制法官作出恣意的事实认定，从而把用于事实判断的经验法则法定化，”“资产阶级革命思潮所引发的人权和自由观念的勃兴，使得以残忍的、非人道的刑讯逼供为常态的法定证据制度成为众矢之的。”法国在借鉴英国法律制度的基础上，率先以自由心证主义取代了法定证据制度，此后，其他欧陆国家也纷纷效仿，自由心证制度得到多数国家认可并执行。

(二)由传统到现代的演变

传统的自由心证指是法官依据法律规定，运用经验法则和逻辑规则，在法庭调查的全部结果和法定辩论全部内容的基础上，对证据的取舍及证明力进行独立判断。法官对证据的客观性、关联性和合法性进行审查判断，并对证据的证明力形成内心的确信。从历史发展的方向来看，自由心证制度具有两种不同的类型。一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证制度，即内心确信制度；另一种则是以消极的实体真实主义和当事人主义为背景的英美型自由心证制度，即排除一切合理怀疑的原则。然而，传统自由心证制度具有让法官拥有较大的自由裁量权和法官有权不公开对于案情的全部观点的缺陷，“尤其审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。”所以，传统自由心证制度逐渐被现代自由心证制度所取代。

(三)自由心证制度在我国的发展

自由心证制度在我国属于一个新引进的名词，最早是清末修律从日本转译而来，最初是在诉讼中将该制度作为一种证据评价的原则，一直沿用到国民政府被推翻，我国台湾地区目前仍在执行。2001年12月6日，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)，第64条的内容为：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，该条可以认为是我国司法实务届第一次在法律上承认了自由心证作为证据评价的原则。虽然自由心证作为评价证据的一般原则是在民事证据中进行规定，但在刑事证据中也应当适用。

二、我国建立自由心证制度的障碍

我国是一个传统的制定法国家，国民政府被推翻后，其使用的司法制度都全盘否定，对评价证据的原则遵循传统的是“实事求是”观点。因此，我们更多的自由心证制度在我国一直被否定与拒绝。

(一)历史条件的障碍

我国从有文字记载以来，法律都是以成文法为主，裁判者的自由心证收到了极大的限制，自由心证制度在我国的社会根基相当脆弱。

(二)与我国判断证据的指导原则不相符合

我国传统的证据判断原则是实事求是，遵循客观真实，自由心证制度的施行，可能会导致法官背离客观真实。

(三)与法院独立审判不符合

宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。该条构成了法官在案件审理过程中必须遵守的原则，一旦自由心证制度涉入审判，不可避免地会造成法官受行政机关、社会团体及个人的干扰，而堂而皇之地以自由心证为掩护，做出与客观真实不相符之判决。

(四)与直接言词原则相悖

直接言辞原则是当事人各方维护自己合法利益的关键环节，一方可以对另一方提供的证据进行反驳，力求降低或否定对方证据的证明力度，若适用自由心证制度，法官难免会有先入为主的情形发生，当事人不仅仅是在反驳对方的证据，同时也是在挽回法官自由心证造成的观点。

(五)自由心证制度本身存在的缺陷

历史发展经验表明，任何制度都存在缺陷，自由心证制度亦存在缺陷，而且是较大的缺陷，自由心证制度若得不到有效控制，会为法官武断擅断、主观臆断打开大门。

三、我国建立自由心证制度的基础

事物都有两面性，自由心证制度既有优越的一面，同时也有不足的一面，而且其不足远大于优越，所以，包括我国在内的很多国家未明确承认或建立自由心证制度。就我国目前司法实践来看，已经具备建立或适用自由心证制度的条件。

(一)审判基础

我国关于证据规则除了《证据规定》外，无其他相关配套制度，刑事诉讼方面更是欠缺，只能依据《刑事诉讼法》的相关规定进行证据评价。在刑事程序中，有大量的言词证据，而这些言词证据来源可能会存在程序、手段等非法。如通过违反法定程序获取的物证，通过“①采用残忍、不人道的或者有辱人格的方式；②通过使用暴力或以暴力相威胁；③采用长时间疲劳、饥饿等精神或肉体上的折磨；④不适当的长期羁押或违法羁押；⑤无正当理由而进行夜间讯问、连续讯问的；⑥足以影响自由意志的其他方式”等手段取得的言词证据。当此类证据呈现在法官面前时，若法官仅依靠价值判断、司法理念等对证据材料进行判断，难免会出现证据真伪性判断不准确的情况。在一定范围内适用自由心证制度，有利于法官最大限度地接近客观真实，法官可以结合当事人举证、质证、辨论的情况，独立自由地评判证据，衡量证明力大小，并在内心深处确信所认定的事实是正确的。

(二)法官职业素养的提高

自由心证制度的适用对法官职业素养要求极高，司法是一项严肃而专业的技术工作，法官职业素养的高低严重影响着法院判决的质量，也是法律得到实施的重要保证。法官具备较高的法律素养，依据现有证据规则和法律素养，作出切合实际和法律逻辑的裁决，可提升民众对法律的信仰度。我国法院由最开始的带有暴力性质的机关转变为专门、纯粹的司法机关，法官的综合素质得到了较大提升，特别是自实行全国统一司法考试以来，法官在职业素养得到了质的提升。

(三)合议庭制度得到进一步的实现

我国刑事诉讼法规定了合议制的制度，但并未充分发挥其应有的作用，大多数合议庭都是由主办法官和承办法官行审理直接作出判决，而没有经过真实的合议。有陪审员参加的合议庭中，陪审员都是陪而不审。在十八届四中全会提出司法改革后，这一现状将得到较大的改变。首先，合议庭要充分体现出合议的重要性；其次，案件实行终身负责制。因此，自由心证制度的执行，不会因法官或合议庭受外界的影响而进行扩大或缩小的判决；合议庭成员对案件的质量承担的是无限连带责任，法官对每个案件的审判均要负责到底，任何一个案件出现裁判的错误，将会带给法官不可估计的终身影响。

四、自由心证制度的限制

自由心证的实质，就是相信法官的“理性”与“良心”。“理性”是作出正确判断的基础；“良心”(即职业素养)则是作出正确判断的保证。所以，对自由心证制度的适用，需要进行一定的限制。

(一)遵循法律

法官在自由心证时必须要依据证据法则对证据进行判断，不能使用臆断进行评价。在刑事诉讼，善于运用社会性、逻辑性等特点进行研究分析，得出科学的结论。

遵循法律要受程序的限制。诉讼程序是充分保障当事人的诉讼权利得以实现的重要途径，程序公正方能保障实体公正。刑事诉讼的目的是追求客观真实理念，最大限度的发现客观真实情况，以确保自由心证得以公正地适用。

遵循法律要求法官全面审查相关证据之事实。对犯罪行为发生、犯罪思想的发展、变化、社会危害性的判断、犯罪后果严重性的判断等进行综合分析。同时，运用法律经验、法律素养及法律逻辑对证据证明力进行判断。

(二)合法且合理

遵循合法原则要求法官遵循客观真实、充分保证当事人的诉讼权利，穷尽一切诉讼手段的前提下，采用的一种推断式结实方法，当然也要允许当事人举证，推翻这中假设或推定。法官通过自由心证对刑事证据的符号定义进行价值评价后得出结论，这是一个创造性的过程。这个结论可能是合法的，也可能是非法的。而对刑事证据的判断应遵循合法原则，不能在没有任何证据支撑的情况下否认某一证据的证据能力；判决的结果需印证自由心证的合法性。

合理性原则是合法性原则的补充和发展。刑事证据在很多情况下是伴随着刑事犯罪行为整个过程的，但某些犯罪因具有较为隐蔽行为，在法律漏洞补充、法律价值补充以及利益衡量时，遵循合理原则更为重要。法官在进行自由心证时，主要考虑证据的证明力、证据来源以及各证据之间的关系，所以，法官在进行自由心证时必须进行合理性判断，在追求客观真实的基础上，结合自身的法律素养，对证据作出评价。

(三)建立监督机制

自由心证赋予法官极大的裁量权，若不进行有效的权力约束，必然会导致权力滥用，滋生腐败。故，认可并实行自由心证制度必须建立完善的监督机制。(1)健全旁听制度，突出新闻舆论监督。旁听制度可以把法官裁判的活动完全暴露在旁听者面前，法官对其行为必然要谨慎，否则是要受到舆论的讨伐。但我国目前旁听制度尚未完善，新闻媒体要进行旁听，需取得法院的许可，这就导致媒体对法院案件审理监督的缺位，也给法院案件审理蒙上了一层“神秘”的面纱。(2)完善法院内部监督。法院内部监督主要是指通过法院审委会、审监庭及纪检监察室进行纪律的监督等。法院内部的监督机制必须进行完善，复杂、疑难案件的证据，需要进行自由心证时，应向审委会进行汇报，审监庭及纪检监察室需对案件进行旁听，并对自由心证作出各独立的判断。

五、结语

自由心证制度是现代司法适应社会发展的必然选择，也是符合诉讼规律和审判实际的证据评价原则，有利于保障司法公正提高审判效率，有利于发挥法官主观能动性，有利于保证法官中立地位，树立审判独立意识，有利于提高法官队伍整体素质，促进法官职业化技术化，有利于增强公民法律意识和司法公信力。

[参考文献]

[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002：171.