专利搭售许可的违法性认定研究——兼评高通公司的搭售行为

专利搭售许可的违法性认定研究

——兼评高通公司的搭售行为

刘天蕙

中国政法大学，北京100088

摘要：2013年11月起，高通公司受到中国国家发改委反垄断相关调查。此案中高通涉嫌无正当理由将非无线标准必要专利进行搭售。根据2015年2月9日国家发展改革委办公厅发布《高通反垄断案行政处罚决定书》，该搭售行为已被确认违反《中华人民共和国反垄断法》。专利搭售许可是专利权人在专利许可中实施的搭售行为，对市场竞争利弊兼具，因此实践中将专利搭售许可纳入反垄断法视野予以分析时，需要综合市场竞争状况及消费者利益等多方面因素来考量行为的利弊，判定其是否排除、限制了竞争。

关键词：专利搭售许可；市场支配地位；无线标准；必要专利

中图分类号：D923.42

作者简介：刘天蕙(1992-)，女，安徽安庆人，中国政法大学经济法学专业，硕士研究生。

2015年2月9日，国家发展改革委办公厅就高通公司的反垄断案发布《高通反垄断案行政处罚决定书》。由于该案涉案标的大，影响范围广，且涉案主体高通为美国移动芯片巨头，因此自2013年国家发改委对高通展开调查时起就备受社会各界的关注。在该案中，高通涉嫌无正当理由将非无线标准必要专利进行搭售，该搭售行为在《处罚决定书》中被确认违反了《中华人民共和国反垄断法》。实践中，将专利搭售许可纳入反垄断法视野予以分析，需要综合市场竞争状况，及消费者利益等多方面因素来考量行为的利弊，判定其是否产生排除、限制了竞争。①由于利弊兼备，因此在实践中对于专利搭售许可的违法性认定存在一定难度。鉴此，本文着重研究专利搭售的违法性认定标准，并兼评高通的搭售行为，提出立法建议。

一、专利搭售许可的概念

专利搭售许可指当被许可人购买或接受许可时，专利权人要求对方购买或接受其所需范围之外的其他专利、非专利技术、商品或服务。如果被许可人不愿接受搭售的要求，许可人将不予以许可。虽然许可人依法享有专利权，然而专利搭售许可使其对专利权的合法垄断扩大到法律赋予的权限之外，在滥用知识产权的同时侵犯了被许可人的自由选择权。同时，若该知识产权具有优势地位，则排斥了被搭售品的其他竞争者，损害了自由市场的竞争秩序。②根据《反垄断法》第55条的规定，如果经营者滥用知识产权，排除、限制竞争，应适用《反垄断法》。因此在对判断专利搭售许可的违法性时，执法机关的现行法律依据主要是《反垄断法》。

二、专利搭售许可的违法性认定

认定专利搭售许可的违法性，需要认定进行搭售的许可人是否是占市场支配地位的企业，是否实施了反垄断法所禁止的滥用行为。具体而言，违法的专利搭售许可主要有以下构成要件：

(一)搭售方具有市场支配地位

市场支配地位是指企业凭借其优势地位来妨碍竞争或排除竞争，同时获取超越竞争水平的利润的能力。在判定一个企业是否处于市场支配地位时，我们首先需要了解企业在什么市场上开展经营活动，其竞争对手有哪些。只有确定了相关市场，执法者才更易判断企业是否具有削弱或破坏竞争的能力。

1.相关市场的界定

根据《反垄断法》的规定，在界定相关市场时需要将其细分为相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。相关产品市场是面向共同消费者的，销售相同的或具有可替代性的产品的市场。可替代性使得产品市场的范围得以扩大，从而可能对于一个企业在市场中的优势地位带来冲击。相关地域市场是指上述这些具有可替代性的产品所活动的地理范围。③在这一地理范围内，经营者所处的市场环境和竞争状况相当，消费者可以自主选择供应商提供的某一竞争产品。一般情况下对于具有优势地位的企业而言，其优势往往仅能在一定区域内得到体现，一旦超越这一区域，它所拥有的优势或许就不复存在。不过对于具有跨国性的高通案而言，反垄断执法机构则可能把整个世界市场视为相关地域市场。相关时间市场指相同或相似的商品或服务能够开展竞争的时间范围。若企业所处市场的竞争关系和市场环境随着时间的推进而产生的变化，则时间因素不容忽略。

2.市场支配地位的认定

界定了相关市场后，需要判断在这一市场中企业是否具有支配地位。我国《反垄断法》第18条对其进行了规定，具体而言，一个具有市场支配地位的企业需要拥有以下几个因素。首先，该企业在相关市场具有某种优势，如资金优势、技术优势或市场份额等；其次，该企业在市场上拥有独立控制产品生产、价格以及销售的能力；最后，该企业在相关市场中企业不受市场竞争的制约，而是由企业制约市场竞争。基于前述几项因素，在判断专利许可方是否具有支配地位时，首先需要确定许可方在被许可专利的相关技术市场上是否占有足够的市场份额以强迫被许可人购买搭售品；其次要考虑相关市场上是否存在可替代的技术及其所占的市场份额以及其他技术所有人进入该市场的难易程度；同时还要考量在许可方设定的搭售条款历史上的被接受程度，被接受的程度越高，则许可方在相关市场上越可能处于支配地位。

(二)专利产品与被搭售商品相互独立

在判断专利权人是否构成权利滥用时，需要先认定交易相对人希望购买的专利产品与被强迫购买的产品是否是在功能及性质上完全不同的产品。实践中，当销售方将两个或两个以上产品搭配销售时，往往基于以下原因：1.几种产品实际构成另一个具有整体结构的商品，只有这将几种产品搭配使用，才能真正实现该商品的完整设计性能；2.产品的搭配使用能够达到更好地使用效果；④3.被搭售产品不存在功效上的联系，销售者为了谋取利益或争夺被搭售产品的市场而强迫相对人购买被搭售产品。只有当销售者基于第三种原因搭售时才被反垄断法所禁止。基于此，在判断专利搭售许可中的专利是否独立时，主要需要考虑以下因素：首先是需求因素，即交易相对方是否希望分开，独立享受其中一项专利许可；其次是技术因素，即两项专利许可是否可以分离且不影响专利的运用；最后是效果因素，即两种专利的共同使用是否可提高效率，达到更好地使用效果。⑤

(三)专利搭售许可违背交易相对人的意愿

当交易双方达成合意，交易相对人自愿购买相关产品时，法律应尊重当事人之间的意思自治。然而在专利技术转让或许可时，往往会出现强制销售商品或附加不合理的限制条件的现象，即转让方或许可方将技术转让给受让方时硬性搭配受让方不需要的技术、原材料等。⑥此时，购买者的自由选择权受到了制约，同时导致竞争对手的交易机会相对减少，从而限制了自由竞争，应被法律规制。

(四)专利搭售许可排除、限制了市场竞争

在判断专利搭售许可是否应被纳入反垄断法规制的范围时，应考虑该行为是否产生了排除、限制市场竞争的效果。在违法的搭售行为中，优势企业将其市场支配力量扩展到另一个无关的市场，实施价格歧视，逃避价格管制，排挤潜在的竞争者，从而对被搭售产品的市场竞争产生了不利影响。因此，这种搭售行为本身与自由竞争的理念相违背，需要被法律所规制。在实践中，判断专利搭售许可是否排除、限制了竞争，主要从以下两方面进行考察。

首先，如果许可人在搭售时，主观上有排除或限制竞争的目的，则该行为更易被认定为非法。其次，需要考虑搭售许可在客观上是否发生了实际限制竞争的后果或存在足以限制竞争的危险。若其带来的积极作用远大于其限制竞争的负面影响，出于社会整体利益的考虑，其违法性较弱；若正面效应不足以抵消其对限制竞争的负面影响，其被认定为违法的可能性就大大增加。

三、高通搭售行为违法性的认定

(一)标准必要专利的概念和地位

高通涉嫌无正当理由将非无线标准必要专利进行搭售，为更好地对其违法性进行认定，首先需明晰标准必要专利的概念。所谓标准必要专利，是指包含在国际标准、国家标准和行业标准中，且在实施标准时必须使用的专利。具体到高通案，由于该案涉及的无线通信技术标准属于高度复杂的技术方案，包括大量标准必要专利，因此一项无线通信专利一旦成为无线标准必要专利，便具有唯一性和不可替代性，排除了其他竞争性的专利。

(二)高通市场支配地位的认定

由于无线标准必要专利许可的特殊性质，使得高通持有的每一项独立的无线标准必要专利均构成相关产品市场且均占有100%的市场份额。处于绝对的市场支配地位，完全不存在市场竞争。同时，由于制造商在生产销售符合要求的无线通信终端时必须要从高通处获得相关无线标准必要专利组合许可，因此只能选择与高通达成不合理的许可协议。在这种情况下，处于弱势地位的制造商无法选择其他市场竞争者，且缺乏制约高通市场力量的客观条件和实际能力，其他经营者也难以进入当事人持有的无线标准必要专利组合许可构成的相关市场。⑦由此，可以判定高通在标准必要专利市场具有支配地位。

(三)高通违法搭售行为的认定

对于无线标准必要专利而言，由于其支配地位，无线通信终端制造商在生产过程中必须向持有人寻求专利许可。然而对于非无线标准必要专利而言，制造商则可以通过对比专利技术的优劣或其他因素，在不同的竞争性替代技术中自主选择。高通在进行专利许可时，不区分这两种专利，不向被许可人提供专利清单，而是采取设定单一许可费并进行一揽子许可的方式，没有正当理由将持有的非无线标准必要专利进行搭售许可。然而事实上，无线标准必要专利与非无线标准必要专利作为性质上互相独立的专利，分别对其进行许可并不会影响其价值的发挥，因此高通将非无线标准必要专利进行搭售许可并无合理的理由。不仅如此，由于高通的强制搭售行为，还致使想要获取无线标准必要专利的制造商只能选择从高通处获得非无线标准必要专利许可并支付许可费。这使得相关市场中，与高通持有的非无线标准必要专利具有竞争关系的其他替代性技术失去了参与竞争的机会和可能。由此可见，高通的这一行为排除、限制了相关非无线标准必要专利许可市场的竞争，且不利于技术的创新与发展，损害了消费者的利益。

综上可以认定，高通没有正当理由在无线标准必要专利许可中搭售非无线标准必要专利许可的这一行为违反了《反垄断法》第17条中关于禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品的规定。

四、我国立法现状及立法建议

(一)我国立法现状

我国《反垄断法》第18、19条对判断、推定企业是否具有市场支配地位进行了规定，第17条列举了需要禁止的滥用市场支配地位的行为，第15条列举了主张豁免的情形，第55条对滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制进行了规定。今年4月，国家工商总局颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，对行使知识产权构成的非价格垄断协议和滥用市场支配地位行为作出规定。同时，在今年6月，国家发改委价格监督检查与反垄断局组织正式启动了《滥用知识产权反垄断规制指南》的研究起草工作。据悉，《指南》将对反垄断法的相关条款进行细化，主要针对与知识产权有关的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等行为进行更为具体的规定，特别是对于何种情形可以主张豁免给出具体指引。

(二)立法建议

由于专利搭售许可实际上是滥用知识产权的行为，并且将对专利合法垄断延伸至法律允许的范围之外，因此笔者认为，此次《指南》的起草将给实操过程中判定专利搭售许可是否违法带来法规依据，从而减少执法机关自由裁量空间，方便了执法机关的工作。因此，起草过程中应重视指南的可操作性，尽可能避免抽象性规定，从而便于执法机关在实践中对具体行为进行违法性判定，同时应通过规定具体的行为规范和判定依据来提高知识产权人的可预见性，增强知识产权人的信心。具体到专利搭售许可而言，应在坚持合理原则的基础上建立起判断行为是否违法的具体标准。同时，为了更好地指导执法实践工作，建议关注专利权行使的特殊性，就滥用专利权规定判定其违法性时的分析步骤。在起草中，应实践中发生的具体案例，将违法行为予以归类并确立相应的规制措施。

同时，笔者认为除了出台对《反垄断法》与知识产权法进行了衔接的《指南》，在知识产权专门法如《专利法》中，也应注重完善专利权滥用规制措施。只有这样，才能使《反垄断法》、《专利法》和《指南》更好的衔接并运用到执法实践中去。以规制实践过程中产生的各种专利权不当行使行为，维护市场竞争，保护公共利益，促进经济发展。

[注释]

①宁立志.专利搭售许可的反垄断法分析[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2010(4)：7.

②宁立志.专利搭售许可的反垄断法分析[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2010(4)：8.

③王晓晔.禁止滥用市场支配地位——<反垄断法>释义之三[J].中国商界，2008.

④刘继峰.反垄断法[M].北京：中国政法大学出版社，2012：216.

⑤郭德忠.专利许可中的搭售[J].河北法学，2007(9)：94.

⑥刘继峰.反垄断法[M].北京：中国政法大学出版社，2012：217.

⑦<高通反垄断案行政处罚决定书>，国家发展改革委办公厅，2015-2-9.

[参考文献]

[1]刘继峰.反垄断法[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[2]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王晓晔.禁止滥用市场支配地位——<反垄断法>释义之三[J].中国商界，2008.

[4]王健.搭售法律问题研究——兼评美国微软公司的搭售行为[J].法学评论，2003(2).

[5]宁立志.专利搭售许可的反垄断法分析[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2010(4).

[6]郭德忠.专利许可中的搭售[J].河北法学，2007(9).