论反垄断法规制下标准必要专利的禁令限制

论反垄断法规制下标准必要专利的禁令限制

赵丹

华东政法大学国际法学院，上海200042

摘要：3G时代的落幕，4G时代的开启，通信行业的快速发展，使得信息与通信技术产业(简称“ICT 产业”)成为各国经济发展的重要力量，各大ICT运营商、生产商争夺市场、遏制竞争、获取更高专利溢价空间的商战硝烟四起。ICT产业领域的专利纠纷逐年上升，标准必要专利(Standard Essential Patents，以下简称SEPs)的诉讼和反垄断调查执法日益增多，权利人滥用市场支配地位的也成为被控侵权人在侵权诉讼中主要抗辩理由。知识产权与反垄断法不是两条平行线，有交叉的地方。

关键词：标准必要专利；FRAND原则；禁令救济；市场支配地位

中图分类号：D923.42

作者简介：赵丹(1988-)，女，黑龙江人，华东政法大学国际法学院2013级学术型硕士研究生，研究方向：国际经济法。

一、标准必要专利与FRAND原则

(一)何为标准必要专利

信息通信技术产业高速发展的一个必要条件，就是技术标准的统一，也就是技术标准化。标准化可以说在产品和服务这两者之间架起无数个桥梁，不仅使其互联互通，同时还让生产成本降低，技术进步，消费者利益得到满足成为了现实。标准必要专利的产生不是偶然，而是现代产业发展日益复杂。并由此而引发的专利技术与必要标准相结合现象所导致的一种必然。标准必要专利，顾名思义，它就是一种必须使用的专利，只不过仅适用于遵循特定标准化组织制定的技术标准的情形。[1]所以，标准必要专利可定义为：在实施标准时必然要实施的专利技术，若一项权利要求被称为“标准必要专利权利要求”，则其一定是实施标准时必然要实施某项专利技术的某项权利要求。[2]

比如华为和中兴诉讼中，华为所持有的专利技术已经成为欧盟移动终端运营的行业标准，中兴要运营移动终端，就必须要使用华为的专利技术。知识产权是一种独占的、排他的权利，权利人在法律保护期内享有因独占、排他使用所带来的经济效益。但这种权利不是绝对的，是有限制和例外的。

(二)FRAND原则

基于通过法律的方式来维护业界的良性和有序竞争的考虑，以及预防垄断地位被会员利用，出现许可滥用，包括标准被占有等不良后果，标准化组织提出公平、合理、无歧视(Fair，reasonable，and non-discriminatory)原则。[3]

FRAND许可原则被认为是国际标准化组织知识①产权政策的底限，其目的是要清除存在于技术标准专利许可过程的荆棘，突破重重许可壁垒，确保许可被拒绝的情况不存在不发生。FRAND许可是指所有技术标准的其他专利权人和实施方得到涉及技术标准的专利权人自己所属的必要专利授权，而这种授权是通过“合理、公平、合理、无歧视及不可撤销”的方式。[4]

FRAND原则下标准专利权人与标准实施人就许可费之间的协商与普通的专利许可存在最大的区别就在于两点：(1)标准必要专利权人不得拒绝许可；(2)许可费需要符合“公平、合理、无歧视”的原则。因此，标准实施人在与标准专利权人进行许可费谈判的过程中，对标准专利权人有一个合理的信赖，即基于该合理信赖而衍生出标准专利权人就必要专利的许可进行善意谈判的义务，该义务与双方当事人就必要专利许可费协商确定后所应承担的许可费给付义务不同。[5]

二、标准必要专利与反垄断法的交叉——禁令救济与市场支配地位的滥用

一旦某一标准被采用，SEPs权利人便会获得特殊的市场力量。SEPs权利人可能借助由此获得的市场力量，收取远超于FRAND 要求的许可费，或者以基于SEPs的禁令救济为威胁，进行专利劫持，逼迫潜在被许可人接受违反FRAND 原则的过高许可条件，由此排除、限制竞争，损害标准实施者和消费者的利益。技术标准是公共产品，而专利权属于私权范畴，当二者出现交叉时，专利权很容易借助技术标准的必要性和单一性，破坏专利权人、标准实施者以及社会公众间利益的平衡，引发知识产权与反垄断法交叉的问题。[6]反垄断法并不反对SEPs权利人基于SEPs 从标准的实施中获益，但是不允许获得市场支配地位的SEPs 权利人超过必要限度地滥用SEPs 来对竞争对手进行不合理的压制。

(一)滥用SEPs市场支配地位构成垄断的具体情形

实践中，SEPs权利人滥用市场支配地位限制和排除竞争的行为主要体现在专利劫持现象中。专利技术被纳入标准能够增强专利持有者的市场支配力，具有市场支配地位的SEPs权利人可能通过获得更高的专利费或其他不合理许可条件来挟持专利、减少竞争，而禁令威胁便是SEPs权利人最常使用的获得更高专利费或其他不合理许可条件的劫持手段。禁令的劫持使得被许可人可能不得不被迫接受SEPs 权利人的歧视定价、专利搭售、垄断性高价、附加不合理的许可条件等涉嫌垄断的许可条款。[7]

一般情况下，如果经过谈判和磋商，双方依旧不能达成许可协议，那么到行政执法机构或法院那边寻求禁令救济便会成为大多数权利人的选择，这时，排除标准必要专利遭受潜在被许可人的使用就会理所当然地成为他们的要求，而这是潜在被许可人不愿意看见的，因为这会使他们陷入两难选择的困境。虽然禁令是受法律肯定和支持的专利保护的重要权利之一，但SEPs权利人向法院对潜在被许可人申请禁令救济仍有可能构成市场支配地位滥用。

(二)禁令救济

禁令，在我国一般称为“停止侵权，司法实践中通常包括两类：一是临时禁令，指专利诉讼前或者侵权诉讼的早期法院颁布的禁令；另一种是永久禁令，指法院在认定专利侵权成立后颁布的禁令。我们这里讨论的是后一种禁令。

向法院寻求禁令，通常是专利权人在专利侵权案件中合法的救济。然而，如果SEPs 权利人已经作出以FRAND 条款许可其SEPs的自愿承诺，并且禁令所针对的企业愿意就FRAND 条款达成许可协议，那么基于SEPs 寻求禁令就可能构成市场支配地位的滥用，为市场带来反竞争的影响。判断SEPs 权利人申请禁令救济的行为是滥用知识产权实施垄断还是正当行使知识产权并不是一件容易的事，因为没有统一的判断标准，而且其判断界限也存在不清晰不明确等问题。

德国联邦最高法院在2009年的Orange-Book-Standard案②中，确立了标准必要专利禁令救济的反垄断抗辩规则。联邦最高法院认为，在满足以下两个条件时，应当拒绝禁令救济：(1)被控侵权人提供了一项无附加条件的许可要约，如果专利权人拒绝该要约所建议的许可条款，则专利权人违反反垄断法；(2)被控侵权人虽然没有获得许可就使用相关专利，但已经履行被许可人义务(如向专利权人报告使用规模、支付许可费或者向第三方提存许可费等)。由于该抗辩规则所确立的条件高出了反垄断的一般要求，适用起来变得困难。

关于这一抗辩规则能否适用华为与中兴一案观点并不统一。笔者认为不能适用。原因在于Orange-Book-Standard案中权利人没有许可第三方使用专利的FRAND承诺，本质上是基于权利人地位优势过于强大，而且只有当许可费明显过多的情况下才适用。

(三)禁令救济的合理限制

标准必要专利的禁令有其历史地位及现实作用，但不意味着禁令可以滥发，且不应该受到合理的限制。但禁令本身不能构成市场支配地位的滥用，毕竟对于权利人来说，它是主张权利的必要手段。所以对于禁令的限制是例外情形，而且应当是明确的、合理的。只有在 权利人利用SEPs 禁令救济排除竞争、最终损害消费者利益的情况下才可以进行限制。

限制的门槛太高或者太低对于保护公共利益和促进科技创新与进步都是不利的，这样会造成知识产权保护的过低或过度，比如只凭据被控侵权人仅有与权利人协商许可的意愿就来限制权利人的禁令救济理由是不充分的。我们应当根据FRAND原则下被控侵权人与权利人协商的客观情况来判断禁令救济是否构成滥用市场支配地位，从而判定是否对其进行合理的限制。禁令救济的限制不应也不能指定出一个统一的标准，还是应当根据案件具体情况个案处理。

三、结语

禁令救济不是万能的，要对它有一定合理限制，因此SEPs权利人向法院基于SEPs对潜在被许可人申请禁令救济可能构成市场支配地位滥用。标准必要专利权由于其标准与技术完美结合的天生优势，使得其在市场上占有支配地位，任何一个想要进入市场的“新人”都必须突破技术专利权的壁垒。如何平衡技术创新与市场竞争自由是个难题。禁令救济是知识产权所特有的，禁令本质的核心是保护权利，并不构成对市场竞争秩序的破坏，但是标准必要权利人在FRAND原则下应当公平、合理、无歧视原则许可任何潜在被许可人使用专利技术，不应利用禁令排除、限制竞争。所以对于禁令救济应当根据个案有例外的、合理的、明确的限制。

[注释]

①SOS(standard-setting organizations)是一个国际标准组织，它主要是为了建立一个工业标准，使不同的设备制造商能在这个组织框架下达成协议，以保证这些设备制造商的设备能兼容和通用.SSOs通常要对标准的专利权利加以限制，一个非常普遍的限制就是要求一个标准的专利必须有“reasonable and nondiscriminatory terms(RAND)”(合理和不带歧视性的条款)，或者“fair，reasonable，and non-discriminatory terms(FRAND)”(公平、合理、和不带歧视性的条款)。这两个条款通常是互用的：FRAND通常在欧洲、美国使用.

②2014年4月29日欧盟委员会在摩托罗拉案中为标准必要专利的授权协议谈判确立的“安全港原则”.

[参考文献]

[1]叶若思，祝建军，陈文.关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研[J].知识产权法研究(第11卷)，2013.

[2]叶若思，祝建军，陈文.关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研[J].知识产权法研究(第11卷)，2013.

[3]百度百科.http：//baike.baidu.com/link?url=mkJPu26PpS0-x4lZ6DVgMB0IFZ2Xg6RzFszriXOVZIO64Lwdc4NYgFz-J2MHl4PRM_7sLe-em_YcoQ5cWAxwo_.

[4]张平.论涉及技术标准专利侵权救济的限制[J].科技与法律，2013.

[5]胡洪.司法视野下的FRAND原则—兼评华为诉 IDC案[J].科技与法律，2014(5).

[6]叶若思，祝建军，陈文.关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研[J].知识产权法研究(第11卷)，2013.

[7]叶若思，祝建军，陈文.标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定——评华为公司诉美国IDC公司反垄断纠纷案[J].电子知识产权，2013(3).