论强奸未遂和试探和奸未成的司法认定

论强奸未遂和试探和奸未成的司法认定

赵晓玲

上海师范大学法政学院，上海200234

摘要：司法实践中经常会遇到试探和奸的现象，通常发生在比较熟悉的男女双方。在试探的过程中男方会采取挑逗等行为，这与强奸罪中的暴力、胁迫等手段有其不同，但是仍然存在界限模糊，在实践中难以区分，所以讨论强奸未遂与试探和奸未成的司法认定是必要的。笔者从研究和奸与强奸的必要性着手，进而谈论强奸未遂与试探和奸未成客观表现与主观态度的不同

关键词：强奸未遂；试探和奸未成；客观行为；主观心理

中图分类号：D923

作者简介：赵晓玲(1991-)，女，汉族，安徽六安人，上海师范大学法政学院硕士研究生，研究方向：刑法学。

强奸案件有其特殊性，通常是在没有第三者的情况下发生，证据材料中除了被告人的供述和被害人的陈述外，其他证据的搜集都比较困难，而被告人供述和被害人陈述又有主观的意识在其中，所以合理的认定强奸罪与相关行为的罪与非罪，此罪与彼罪很重要。另外，关于强奸罪与相关行为的罪责认定不仅给司法者带来困难，也可能会导致轻罪重判、重罪轻判的可能，因此对强奸罪进行深入研究，有其必要。笔者认为，强奸未遂与试探和强奸未成界限模糊，清楚明确地厘清二者理论界限至关重要。

一、结合刑法240条之规定分析探讨

我国现行刑法条文第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的法定刑，第1款列举了8种法定刑升格事由。[1]第3项是“奸淫被拐卖的妇女”。需要注意的是这里的“奸淫”是强奸还是和奸，因为拐卖妇女、儿童罪一般法定刑是五年以上十年以下有期徒刑。但是“奸淫被拐卖的妇女”，法定刑升格，由此可见“奸淫”行为加重了原来“拐卖”行为的刑罚。如果妇女被拐卖之后，对拐卖其男子有强烈好感，积极要求与其发生性关系，其男子之后与女子发生的行为应该如何定性。有司法解释规定将被拐卖妇女与拐卖的犯罪分子之间自愿发生性关系的行为视为刑法第240条第3项的“奸淫”[2]，这样的规定毫无疑问地扩大了“奸淫”的范围，既然被拐卖的妇女自愿与犯罪分子发生性关系，并未违背其意志，从构成要件来看此种性交行为就是合法的行为。“奸淫被拐卖的妇女”是“奸淫”加“拐卖”，二者是独立的两个行为，“奸淫”的行为可能是合法的，也可能是违法的，定性就要根据事实的判定，不能因为拐卖妇女的行为是非法的，就认为之后的奸淫行为“罪不可恕”。这里的定性确实也是一个艰难的过程，被拐卖的妇女自愿与犯罪分子发生性关系，“自愿”又该如何评价，有学者认为对于拐卖妇女的犯罪分子提出的发生性关系的要求，被拐卖妇女出于对自己所处危险境况的考虑而同意发生性关系便不能说不是违背其真实意愿的。由此，拐卖妇女的犯罪分子利用被拐卖的妇女处于孤立无援的状态和不敢反抗的心理，在没有使用暴力、胁迫等手段与被拐卖妇女发生的不具有强制性的性交行为实际上是违背妇女意志的强奸行为，应当纳入“奸淫”的范围予以处理[3]，何时是因为被拐卖的妇女处于危险境地而伪意自愿，何时又是其真实自愿，又该如何认定呢。笔者认为，虽然司法实践中，“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”一般理解就是指强奸，但是仍然存在被拐卖的妇女积极主动或者出于自愿与犯罪分子发生性关系，那么其发生的性关系就是合法的关系，不能以升格的法定刑论处。所以，这里的“奸淫”是和奸还是强奸，不能一概而论，二者不管是在定罪还是在量刑上都有质的差别，法律要以理性的角度来探究二者的差别，进而指导司法实践。对于刑法第240条，“奸淫”到底是强奸还是和奸，有其讨论的必要，在法律实务中，与之相关更需要明确合理界定的是强奸未遂与试探和奸未成。

二、强奸未遂与试探和奸未成中行为人对相对人采取的客观行为不同

我国现行刑法第236条第1款规定了强奸罪[4]，其表述中“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪的客观表现形式。但是“其他手段”如何界定，笔者认为，其他手段作用的效果与暴力、胁迫作用的效果相同并且可以排除或压制被害妇女的反抗，就是刑法第236条的“其他手段”。从而区别于试探和奸中采取的行为。

(一)强奸未遂的客观行为表现

普通强奸罪的犯罪构成之一即构成要件的内容是，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交；犯罪构成之二即责任形式是故意，即明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。[5](笔者在此采用的是张明楷主编的《刑法学》里关于犯罪构成的体系)至于强奸未遂，即客观上符合上述的采用了暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。另外，根据犯罪的特殊形态，强奸未遂是已经着手实行了强奸，但是强奸行为未得逞，其未得逞的原因是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，即是指违背犯罪人意志的，使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。需要注意的是，强奸未遂也要区别于强奸中止，如上所述，强奸未遂是行为人自己主观上认为强奸行为已经不能再继续下去了，例如，相对人苦苦哀求行为人，让行为人停止即将进行的强奸行为，并且承诺给予行为人一笔丰厚的钱财，行为人基于此，停止了即将进行的奸淫行为，那么就不能认为行为人是强奸未遂，仅从强奸这一行为来看，行为人停止即将进行的奸淫行为，是强奸中止，因为在此时，行为人自己知道他的强奸行为可以继续进行，他只是由于其他的原因不想继续了(金钱的诱惑)，所以行为的主动权仍然在行为人手上，此时行为人不构成强奸未遂；如果行为人是因为听到警车声音或者有人干预等使其认为正在进行的行为不能继续进行下去，因而放弃正在进行的强奸行为，那么行为人强奸未遂。总的来说，强奸未遂是行为人采取了一定的不法行为(暴力、胁迫或者其他手段)，最后是因为客观上发生了一些自己无法掌握事情，使行为人主观上认为他的强奸的行为不能继续进行下去，被动的停止即将进行的强奸行为。

(二)试探和奸未成的客观行为表现

试探和奸与强奸在客观行为上的不同主要在于，和奸者客观上经常表现为口头提出要求，或以一些动作进行挑逗，有时甚至拥抱、拉衣或扯裤；如果女方拒绝，行为人就停止自己接下来的行为，并不违背被害妇女意志，与其进行性交。所以，试探和奸未成与强奸未遂区别的关键点就在“和”、“强”上。例如，如果一位男性在网聊中收到来自女方的大量的性刺激性言论，由此产生错误认识，即“某女愿意与自己发生性关系”，基于这种认识的支配，某男在与某女见面的时候，对其拥抱、亲吻，更有甚者，在两人的肢体接触中，某男对某女采取了一些轻微的强制，这即是某男对某女是否愿意的进一步试探。在某女作出明确的拒绝之后，某男停止之前的举动。这就是一般意义上的试探和奸未成，整个行为连贯下来，某男不构成犯罪，男性在性冲动的支配下，其判断能力比一般时候要低，根据生活经验，心理期待的回复是一个逐渐的过程。如所举例子中女方网聊天中发出的挑逗，和她之后的反应，两种呈现的态度截然不同，其中的变化对男性来说造成了严重的认知困难。男方此时基于认知模糊，需要进一步试探，可能就会表现为深层次的行为，如果此时女方仍旧反抗，可能就会消除此前基于网聊给男方带来的认识的错误，这样的一个过程，我们认为是试探和奸未成的客观表现形式。当然，这里面也参杂了和奸者主观的心理态度。需要的注意的是，某男没有停留在试探和奸的层面上，并没有进一步的转化为强奸，因为某男没有进一步的采取暴力或者其他手段强制某女与其发生性关系。

三、强奸未遂与试探和奸未成中行为人与相对人斡旋的主观态度不同

在性侵犯罪中，往往被害人的主观反应决定着行为人行为的性质。司法实践中，通常被害人的不同反应会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分产生重要影响。例如，当行为人潜入室内盗窃，被害人因为害怕行为人加害而假装睡觉。对这一案件，有人会说：被害人的心理状态与行为人的行为无关，因为此时行为人是在秘密窃取的心理下实施偷盗行为，因而此种行为构成盗窃，而不是抢劫。在强奸犯罪与其相关行为中，行为人主观上是否认识到对方的不同意，接下来基于自己的认识采取了何种行为，这是性侵犯罪中一个非常值得研究的论题，会直接导致强奸未遂与试探和奸为成两种情况下罪与非罪的区别。

比如1992年美国的威尔森(Ms.Wilson)案，该案件当时在美国影响极大。威尔森是位25岁的女艺术家，一天凌晨被告瓦尔德(Valdez)持刀闯入房间，想与威尔森发生性行为，威尔森逃到浴室，紧锁房门，并拨打报警电话，但被告破门而入，并且将电话线割断，命令威尔森脱去衣物。威尔森害怕反抗会遭致伤害，同时也害怕传染艾滋病，于是同意与瓦尔德发生关系，但是威尔森提出一个条件就是请被告瓦尔德戴上避孕套。被告照办后与威尔森发生性关系。事后瓦尔德被诉强奸，一般人可能会认为是强奸无疑，但是案件审理的结果却是大跌眼镜，在审判过程中，法官先提请陪审团就事实问题进行裁决，熟料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸，其理由是威尔森让被告戴上安全套，这其实是对性行为的同意。[6]在此，我们先不谈本案的审判，仅仅针对这一案件，假设行为人瓦尔德没有找到避孕套，被告苦苦哀求，但是在原告威尔森的不同意的情况下，被告没有与威尔森的发生关系。那么很明显，对于这一种情况，行为人瓦尔德不构成强奸未遂的，本案中，在假设存在的情况下，瓦尔德完全有可能继续进行犯罪，但是由于相对人的不同意，行为人停止行为，没有采取进一步的暴力手段或者其他手段，而是主观上停止行为，这就是行为人主观上和平的放弃，并不是因为意志以外的原因被迫的停止，所以，如果假设的条件成立，那么瓦尔德只是强奸罪的预备与试探和奸未成，由于试探和奸未成并不构成犯罪，所以行为人只构成强奸罪预备。

四、结语

司法实践中经常会遇到试探和奸的现象，通常发生在比较熟悉的男女双方，试探和奸与强奸未遂有一定的相似性，司法实践中往往难以区分，但是区分这两者却是非常有必要，是罪与非罪的定性。因为试探和奸者主观上意欲与妇女发生性关系，不具有强奸的犯罪目的；客观上表现以行为进行挑逗，甚至拥抱亲吻等；如果女方表示拒绝，行为人就停止自己的行为，不再继续。试探和奸行为虽然不是一种犯罪，但是行为人主观上与客观上的表现与强奸未遂都有一定的难区分性，这就使得试探和奸未成与强奸未遂的界限模糊起来，笔者认为区分试探和奸未成与强奸未遂的界限时，首先从行为人的客观行为上看其是否采用了暴力、胁迫等强制手段、是否适时停止了自己的行为；其次从主观态度上看要看行为人为什么停止行为、妇女对行为人行为的反应态度。

[参考文献]

[1]<中华人民共和国刑法>条文240条的规定.

[2]1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院<关于执行(全国人大常委会严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定)的若干问题的解答>.

[3]王志祥.拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论[J].法商研究，2014(1).

[4]<中华人民共和国刑法>条文236条的规定.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：777.

[6]罗翔.刑法中的同意制度—以性侵犯罪为切入[M].北京：法律出版社，2012.11.