国际投资仲裁上诉机制的构建

国际投资仲裁上诉机制的构建

韩抒芮

华东政法大学，上海200042

摘要：随着经济全球化进程的加快，资本在国际间的流动日益频繁，国际投资争端慢慢增多，国际投资仲裁案件数量也随之迅速增多，这逐渐暴露了国际投资仲裁中存在的问题。尤其是国际投资仲裁裁决过程中一致性和准确性缺失的问题，使得国际投资仲裁的存在受到了质疑。国际投资仲裁上诉机制的建立是解决该危机的最有力手段。本文从国际投资仲裁存在的问题入手，梳理了国际投资仲裁上诉机制的诞生和发展过程，并分析和探讨了国际投资仲裁上诉机制的价值等问题。

关键词：国际投资仲裁；正当性危机；上诉机制

中图分类号：D996.4

作者简介：韩抒芮(1992-)，女，汉族，云南玉溪人，华东政法大学硕士研究生。

一、引言

自20世纪90年代以来，国际直接投资不断增长，各国间的双边投资协定和综合性的协定数量急剧上升，这也导致了投资仲裁案件数量的上升。至2006年11月止，全球投资仲裁数量已达255件之多，[1]其中有解决投资争端国际中心(ICSID)受理的案件数量为156件，而从成立起至2002年止，在ICSID登记的案件只有85起。[2]

投资者仲裁案件数量的急剧增多暴露出了当前国际投资仲裁的很多弊端，如仲裁机构管辖权范围过大，众多仲裁裁决之间缺乏一致性，准确性不高等问题，从而引发了国际投资仲裁的合法行危机，严重影响了投资者和有关国家投资的积极性。在这种危机的背景下，国际社会希望建立一种新的仲裁监督机制来解决这些问题，而国际仲裁上诉机制是最有力的解决方式。这种改革已不再是纸上谈兵，在美国的努力下已取得了实质性的进展。ICSID于2004年公布了仲裁规则修改讨论稿，讨论稿中提及ICSID将考虑建立仲裁上诉制度，并公开征求意见，尽管讨论稿最终被秘书处驳回，但仲裁上诉机制的建立仍然是刻不容缓的。

二、国际投资仲裁的正当性危机

在经济全球化的影响下，资本的跨国流动频繁，国际投资成为主要的国际经济交往形式，这也导致争端冲突加剧，国际投资仲裁案件增多，国际投资仲裁的很多缺陷也随之暴露，由此引发了所谓的“正当性危机”。[3]

(一)投资仲裁透明度缺失

国际投资争端解决进程中所体现出来的信息不开放、内部决策、救济不足等问题，使得仲裁似乎处于一种密闭状态，引起了各方的不满和抨击。[4]

根据2003年《ICSID仲裁规则》中第32条规则第2款①和《华盛顿公约》第48条第5款的规定②都可以看出“中心”完全尊重当事人对秘密性保留的选择权，只有在双方均完全同意的情况下，才有可能让第三方参与到庭审和知晓裁决结果。这样的做法虽然可以有效保护私人利益，但是由于ICSID受理案件的特殊性，裁决结果并不仅仅涉及到私人利益，更会直接影响到东道国利益。因此，仲裁程序的不透明一直受到饱受争议。仲裁程序的不公开，禁止具有利害关系的第三方参与仲裁程序等问题使得很难将仲裁置于公众监督之下。

随着不利因素的加深，ICSID也采取了一些积极措施希望能改善国际投资仲裁机制现存的许多问题。如2006年《ICSID仲裁规则》第32条第2款规定③、第37条第2款的规定④、第48条第4款⑤的规定都是中心为应对透明度缺失而采取的一些措施，但是这些措施的作用的是有限的，其仍然给了当事人极大地决定权。

(二)众多的国际投资仲裁裁决之间缺乏一致性

在国际投资仲裁中，案件裁决不一致是很常见的。导致裁决不一致的原因有很多如缺乏先例的参考、不同仲裁庭组成人员不确定、缺乏对案件管辖的划分、仲裁员业务能力、素质不能等等，但国际投资仲裁适用依据的不确定性是导致不一致性的根本原因。

在国际投资仲裁中，确定性主要是指案件但是双方即投资者和东道国的权利义务要明确。然而事实上，在国际投资争议解决领域中，许多规则却往往是不确定的。作为提起仲裁的依据的很多双边投资条约的概念模糊，边界不清，又缺乏权威的解释，使不同的仲裁庭对条约条款的解释缺乏一致性，从而导致案件裁决的不一致。由此引发了当事人对国际投资仲裁的信任危机。

(三)国际投资仲裁裁决缺乏准确性

近来，有学者指出ICSID裁决的SGS v.Pakistan案，NAFTA裁决的Loewen v.United States案是错误裁决的典型例子。[5]

错误裁决是不可避免的，但是由于投资仲裁缺乏监督机制，在遭遇错误裁决之后可以寻求的救济甚少等原因，使得人们对国际投资仲裁逐渐失去了信心。虽然《华盛顿公约》和《ICSID仲裁规则》均规定败诉方可以请求撤销仲裁裁决，但根据《华盛顿公约》第52条和《ICSID仲裁规则》第50条第一款的规定，当事人只有在存在程序错误时可以申请撤销裁决。这就导致了在仲裁裁决存在实体错误的情形下，败诉方无法寻求救济。

三、国际投资仲裁上诉机制的发展历程

随着各种问题的不断凸显，美国和ICSID秘书处先后提出了建立投资仲裁上诉机制的设想。

从NAFTA成立至今美国已有17起投资仲裁案，这引起了美国的重视，积极推动改革。美国《两党贸易促进授权法》与2002年出台，正式提出建立仲裁上诉机制的想法。之后，美国在与新加坡、智利和摩洛哥等国签订的协定中都有相关规定。如，2003年的《美国-智利自由贸易协定》与《美国-新加坡自由贸易协定》都规定投资双方在协定生效之日起的3年内要有建立上诉机构或其他类似机构的考量；2004年的《美国-摩洛哥自由贸易协定》和美国国务院2004年颁布的《美国双边投资协定范本》中也有类似的规定。[6]

ICSID也为解决裁决不一致的问题做出了努力。2004年，秘书处提出了建议在ICSID内建立一个上诉机构受理的报告并征求意见。[7]

虽然ICSID的讨论稿最终被秘书处撤回，但关于建立国际投资仲裁上诉机制的构想得到了广泛的传播。

四、国际投资仲裁上诉机制的必要性和可行性

(一)构建国际投资仲裁上诉机制的法律价值

1.保证国际投资仲裁的一致性，实现公平与正义

国际投资仲裁适用依据的不确定性是导致不一致性的根源。而仲裁裁决可能产生一系列的问题，争议各方可能会不信赖ICSID所作的仲裁裁决而寻求其他救济方式，使得ICSID没有起到其存在的实质意义。

国际条约的一致性是保证判决结果一致性的基础，而要将国际条约统一是很困难的。在此情形下，我们只有寻求法律适用上的统一。即建立国际投资仲裁诉讼机制，由上诉机构审查仲裁裁决，对争议过程中可能使用的相同或类似条款进行解释。对于存在严重实体错误和程序错误的裁决有权予以纠正，从而平衡争端双方当事人之间的权益保护，以保证在国际投资仲裁中最大限度地实现正义和公平。

2.保证国际投资仲裁的准确性

如前所诉，败诉方仅能就程序性错误请求撤销仲裁裁决，当出现事实性错误的时候，败诉方无法获得救济。此时，如果有上诉机制，败诉方可以通过上诉请求审查事实错误来寻求救济，这是国际投资仲裁的准确性保证的有力手段。

(二)设立国际投资仲裁上诉机制的现实可行性

1.对传统“一裁终局”原则的突破

所谓“一裁终局”是指仲裁庭对争议作出裁决之后就对当事人产生等同法院判决的效力。当事人不能才就同一争议向仲裁庭提出，也不能向法院起诉。[6]国际仲裁来源于一般国际商事仲裁，而一般国际商事仲裁是不存在上诉机制的，所以其自提出时起就面临很多批评。虽然“一裁终局”可以节约资源，快速便捷，但容易产生错误裁决等问题。[8]

国际投资仲裁与国际商事仲裁有相似之处，但不同也很明显，不能一味地照抄、照搬商事仲裁的规则。首先，国际投资仲裁双方当事人一方是外国私人投资者，一方是国家。其次，国际投资争端可能涉及社会公共利益、国家政策等问题，这就决定不能以牺牲裁决的准确性来换取快速结案。[9]由此可见，国际商事仲裁的“一裁终局”原则在国际投资仲裁案件的解决中是可以打破的。

2.各方利益主体对国际仲裁上诉机制的支持

很多东道国并可能并不像美国一样常常被诉，所以并未积极的推进上诉机制的建立。但是随着经济全球化的加剧，国际投资争端的越演越烈，正当性危机的加深等情形，态度会有所转变，逐渐认识到建立上诉机制的意义。

上诉机构的建立可能会增加投资者的仲裁成本，浪费时间，所以投资者对其并不持支持态度。但是，与效率相比，公正对投资者显然更有意义，随着错误裁决的增多，从长远来看，投资者会逐渐转变其消极态度。

由此可见，随着正当性危机的加深，国际投资仲裁各方面问题的凸显，各方当事人的态度都会有所转变，支持国际投资仲裁上诉机制的建立。

五、结语

由于国际投资仲裁存在诸多弊端，引发了信任危机和正当性危机，国际投资仲裁上诉机制的构想是解决正当性危机的有力手段。尽管ICSID提出的仲裁规则修改讨论稿最终被秘书处驳回，但是这一构得能到了广泛传播。

本文从国际投资仲裁存在的问题着手，梳理了目前主要的国际仲裁机制和国际仲裁上诉机制构想的提出和发展，并对构建上诉机制的必要性和可行性进行了分析，最后回归于上诉机制的具体设置问题。由于笔者才疏学浅，对许多理论问题需要不断深入学习，对于文中的不足之处还请各位老师和学者批评指正。

[注释]

①2003年中第32条规则第2款：“经征得当 事人同意，仲裁庭应决定除当事人、他们的代理人、顾问和律师、作证的证人和专家以及仲裁庭的官员之外的哪些人士可以参加庭审.”

②<华盛顿公约>第48条第5款：“‘中心’未经双方的同意不得公布裁决.”

③2006年第32条第2款：“除非任何一当事者反对，仲裁庭在与秘书长协商后，根据适当的合理安排，可以允许除双 方当事人、他们的代理人、顾问和律师、作证的证人和专家以及仲裁庭的官员之外的其他人员参加或旁听所有或部分听证程序.仲裁庭应在这种情况下为专利性的或具有特殊利益的信息建立保护程序.”

④2006年第37条第2款：“经与双方当事者协商，仲裁庭可以允许不是争端当事人的人或实体(本规则称之为‘非争端方’)就争端范围内的某项问题向仲裁庭提交书面意见.”

⑤2006年第48条第4款：“未经双方当事者同意，‘中心’不得公布裁决书.但‘中心’应即时将仲裁庭的法律理由刊登在其发行刊物上.”

[参考文献]

[1]UNCTAD，Latest Development in Investor-State Dispute Settlement(2006)，UNCTAD / WEB / ITA / IIA，2006，11：2.

[2]ICSID，Possible Improvement of the Framework for ICSID Arbitration，at[EB/OL].http：//www.worldbank.org/icsid/improve-arb.pdf，Sep.5，2012.

[3]陈安主编.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海：复旦大学出版社，2007：165-166.

[4]辛宪章.国际投资争端解决机制研究[D].东北财经大学，2013：33，80.

[5]崔悦.国际投资仲裁上诉机制初探[J].国际经济法学刊，2013，20(1)：124，131，132.

[6]尹莉.构建国际投资仲裁上诉机制法律问题研究[D].湖南师范大学，2014：28，41.

[7]谢宝朝.投资仲裁上诉机制不是正当性危机的唯一解药[J].世界贸易组织动态与研究，2009(4)：24，25.

[8]石现明.国际商事仲裁一裁终局的相对性[J].长安大学学报(社会科学版)，2009(4)：27.

[9]张泽忠.试探投资者，东道国争端解决中的上诉机制[J].国际经贸探索，2008(3)：42.