我国负面清单管理模式的发展与完善

我国负面清单管理模式的发展与完善

靳雪珂

广东财经大学法学院，广东广州510000

摘要：2013年9月29日中国(上海)自由贸易试验区正式成立，负面清单一词出现在上海市政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的9项主要任务和措施之中。以此，引发了我国外资管理模式的大变革，无疑这是我国进一步顺应贸易全球化发展的新趋势，加大力度、加快步伐实施对外开放战略的新举措。然而，与发达国家相比，我国实施负面清单管理模式的经验还存有不足，有很多方面亟待完善。

关键词：负面清单；外资准入；行政管理体制

中图分类号：D630

作者简介：靳雪珂(1992-)，女，汉族，河北保定人，广东财经大学法学院国际法硕士研究生。

2013年，在国务院印发的中国(上海)自由贸易试验区总体方案中明确提出“要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，全面提升事中、事后监管水平。”[1]这是我国首次在外资准入领域适用负面清单管理模式，此次转变不仅意味着在今后除明文规定需特殊限定的产业不实行开放以外，均为对外资开放的领域，还意味着我国长久以来形成的在投资准入领域以审批为主的行政管理体制的变革。

一、我国自贸区对于负面清单管理模式的实践

(一)我国对于负面清单管理模式的首次实践

2013年8月，国务院正式批准设立中国(上海)自由贸易试验区，同年9月，国务院下达了关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知，明确提出了要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，使上海成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，形成可复制、可推广的经验。而《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(以下简称“2013版负面清单”)的出台，正式开启了我国外资准入管理模式改革的新篇章。所谓“负面清单”管理，是指政府列出禁止和限制进入的行业、领域、业务等清单，清单之外的领域外资可以自由的进入，即“法无禁止即可为”。与之前的正面清单相比，无疑具有更高的自由度、开放度和透明度，为外资准入提供了更好的投资环境。然而毕竟我国尚属首次尝试在外商投资领域应用负面清单管理模式，很多方面还存有不足。

(二)我国对于负面清单管理模式的进一步探索

2013版负面清单存有的缺陷也为后续几版负面清单的出台留下了充足的完善空间。2014年6月份，上海市人民政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》(以下简称“2014版负面清单”)，2014版负面清单与2013版相比有了较大突破，从原来的190项特别措施缩减到了139项，实质性取消14条，实质性放宽19条，进一步开放的比率达到17.4%，但这些实质性取消的14条管理措施，并未完全集中在服务业领域，而是平均用力。在一些自贸试验区重点发展的领域，例如金融、电信、文化等服务业市场开放领域依然进步有限。[2]

随着上海自由贸易试验区一年多的发展，逐步积累了经验，国家也决定进一步加大开放力度，另行建立三个自由贸易试验区，同时也颁布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“2015版负面清单”)列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，适用于上海、广东、天津、福建四个自贸区。这次负面清单与之前2013年版和2014年版最大的不同在于四大不同特色的自贸区共用一张负面清单。这样做的意义一方面更有利于保证中国对内改革和对外开放的一致性；另一方面是因为中国正与美国、欧洲洽谈双边贸易协定，与韩国、日本商谈中日韩自贸协定，此时若推出多个负面清单，既不利于谈判，也会将国内产业分类规则搞乱，不利于做产业压力测试。

2015版负面清单涵盖15个门类、50个条目、122项特别管理措施，通过对照可以发现，从2013年我国首份“负面清单”包含的190项到2014年的139项，再到如今的122项，负面清单正逐步缩短，提升了自贸试验区的开放度和透明度。且此版2015年负面清单是有国务院发布的，解决了之前存在的顶层设计级别不够的问题。

二、发达国家对于负面清单管理模式的实践

虽然负面清单在我国是近两年来才兴起的新型的外资准入管理模式，但其实负面清单最早可以追溯到美国在第二次世界大战后签订的友好通商航海条约。例如，美国与日本于1953年签订的友好通商航海条约第七条规定，缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。[3]此规定中的“但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”可以看作是排除适用国民待遇的负面清单。

迄今，美国在与46个国家缔结的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资章节的自由贸易协定中，几乎都采用了负面清单模式。[4]显然就目前世界范围内，并非仅美国采用负面清单管理模式，在与美国签订双边投资条约和自由贸易协定的这些国家中，不仅包括发达国家也包括部分发展中国家，可见负面清单管理模式在世界范围内受到了广泛采纳。

(一)《北美自由贸易协定》(NAFTA)中对负面清单管理模式的实践

1994年生效的北美自由贸易区(NAFTA)被认为是最早采用负面清单的FTA之一，其中对于“不符措施”的列举方式不仅对美国后来签订的国际投资协定有重要的影响，而且也被其他采用负面清单管理模式的国家纷纷效仿。NAFTA中将这些不符措施分为两个附件，分别列入。附件一主要是列举现存的不符措施的行业和领域，附件二是关于保留将来有可能实施不符措施的相关行业和领域。对于附件一中列入的不符措施一般采用“停止回转”机制，即缔约方不得随意增加新的不符措施或者制定更严格的不符措施，只可以减轻或者消除原有的不符措施。而对于附件二，是允许增加引入新的不符措施的。

(二)日本对外投资协定中对负面清单管理模式的实践

日本现有的不符措施一般针对四项原则和规则提出保留，即国民待遇原则、最惠国待遇原则、高管国籍要求、禁止业绩要求等，但并非所有的协定都涉及这些原则和规则，其中涉及最多的还是国民待遇。[5]日本也是将具体的不符措施分别列入两类清单，一种是针对现有不符措施的清单，对此类清单也是采用“禁止回转”机制，不论是中央还是地方政府均不得改用新的措施。另一种是针对指定部门和事项的清单，主要是面向未来，对其中的不符措施可以随时增加。

三、我国负面清单管理模式的完善

通过对比后发现，我国在负面清单管理模式方面与发达国家相比仍有较大差距，应进行逐步的完善。主要集中在以下几个方面：

(一)加强负面清单的实质性突破，提高产业的自由化水平

从2013年至今，我国共颁布了三版负面清单，对比其内容不难发现，主要是对于外商投资产业指导目录(2011年修订)和外商投资产业指导目录(2015年修订)内容上的删减，并没有依照国际主流清单模式分为两类设定：现有措施清单和未来不符措施清单。而且，没有进行相关的产业分类，不利于准确的预估产业发展状况和应开放的程度，也不利于更为准确的把握国家产业未来的发展动向。

对此，在未来制定的新一版负面清单中，应对国内产业预先做好全面的评估，对较为成熟的产业加大放宽力度，对一些较为薄弱的产业，实行逐步自由化政策。逐步放宽对金融、电信、文化等服务业领域的限制性措施，通过实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施，引导外商投资有序发展。

(二)优化负面清单，使内容更加清晰明确

在NAFTA以及日本签订的有关双边协定的负面清单中，缔约国对其不符措施的表述除了保留的部门、事项以及国内或国际产业分类编码和措施的简要描述以外，还包括保留的类型、政府级别、法律依据以及逐步自由化的承诺。对比之下，我国的负面清单略显简单，仅包括保留的部门、事项以及国内或国际产业分类编码和措施的简要描述，无法使投资者清晰的了解东道国的相关不符措施的详情。另外，对于部分条目采用的语言过于概括，例如：在2015年版负面清单第十二项教育类里面有如下描述：“教育教学活动和课程教材须遵守我国相关法律法规及有关规定”，显然过于模糊，使得外商投资者无法准确把握其中的内涵。

为此，我国在制定新版负面清单时应全面优化清单内容，依照国际通行的标准列举负面清单，并且应尽量避免使用过于含糊的表达，或者单独列出附件，注明相关规定所具体涵盖的法律法规的内容。

(三)加强行政管理体制改革，完善监管制度

一方面，实施负面清单管理模式，对于清单以外事项和领域均已有审批制转为备案制，但这并不意味着减轻了相关行政部门的职责，行政部门对“负面清单”之外的投资经营活动同样要实施监督，只是监管的方式由原来的事前审批制改为事后备案制，因而更要加强事中和事后的监管，建立一套全方位、综合性的监管体系。另一方面，也要加强政务公开，进一步提升政府部门的透明度，及时找出和清理与负面清单不符的法律、法规，例如近期“广州市国土规划委拟清理政府规章，揪出与负面清单管理‘打架’的规定”[6]，从而使负面清单发挥其应有的功效。

我国负面清单管理模式还有很长的路要走，需要借鉴国际经验，更要切实结合本国国情不断地进行完善，使我国的相关制度建设更好更快的与国际接轨，实现新一轮全球战略大发展。

[参考文献]

[1]<国务院关于印发中国上海自由贸易试验区总体方案的通知>，国发〔2013〕38号.

[2]沈开艳，黄钟等著.中国(上海)自由贸易试验区建设：理论分析与实践探索[M].上海：上海科学院出版社，2014.20.

[3]任清.负面清单，国际投资规则新趋势[N].人民日报，2013-11-6.

[4]崔凡.美国2013年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判[J].国际贸易问题，2013(2).

[5]梅盛军.双边投资协定例外条款模式研究[D].上海WTO事务咨询中心工作论文，2013.11.

[6]市国土规划委拟清理政府规章[N].南方日报，2015-7-14.