从商行为的角度分析垄断协议的规制与商事合同的意思自治

从商行为的角度分析垄断协议的规制与商事合同的意思自治

谭洋

中山大学法学院，广东广州510000

摘要：意思自治是商事活动的基本原则，商主体基于对效率和成本的考虑，通过合同意思自治，最大程度实现营利目的。但是在实践中，商主体在合同中的意思自治会对竞争秩序产生一定的影响，本文通过对实践中案例的检索，分析我国目前对垄断协议规制的现状，进而提出对垄断协议规制的措施。

关键词：商事合同；垄断协议；规制

中图分类号：D997.4

作者简介：谭洋(1989-)，男，汉族，湖北襄阳人，中山大学2014级民商法专业在读硕士研究生，研究方向：知识产权。

一、问题的提出

商主体基于意思自治订立商事合同，当此种合同可能具有排除、限制竞争效果时，相关当事人可以请求法院进行裁判或者行政执法机关依法作出认定。“由于市场主体的联合使交易相对方在实质意义上失去了决定合同内容的自由，因此反垄断法会在禁止联合限制竞争行为时对契约内容的决定权进行限制。”[1]如韩国三星、LG等六家国际大型液晶面板企业在我国通过协商液晶面板价格，相互串通，操纵市场价格，最终被发改委处以高达3.53亿元的罚单。

“垄断协议的规制对扩大《反垄断法》在整个社会的传播和影响，增强经营者自由竞争意识，培养和形成市场竞争文化起着举足轻重的作用，它还会间接地减少其它类型违法垄断行为的产生。”[2]在垄断协议的规制中和商事合同的意思自治中寻求平衡，将有效保证市场竞争和促进消费者福利的提升。

二、研究样本的选取

案例的选取来自北大法宝、国家工商总局、发改委、物价局、中国裁判文书网、最高人民法院，时间限定在2008年8月1日到2014年12月31日，共收集到44个案例，横向垄断协议有34个，进入法院、工商局、发改委和物价局的分别为6个、14个、5个和9个，就纵向垄断协议有10个，但是有5个为撤诉案件，其他进入法院的有1个，进入发改委的有4个，除撤诉案件外，剩下39个案例将是本文重点分析的对象。

三、案例分析

(一)司法和行政执法两轨并行

以反垄断法为核心，加之司法解释、部门规章和地方性规章等，构成对垄断协议的司法和行政执法双轨并行局面。上位法到下位法的逐级细化，增强可操作性，但可能带来这样的风险，即商主体订立的商事合同在一个省份不视为垄断协议，而因为和另外一个省份的商主体订立商事合同，从而有可能被认为垄断协议。

分散立法使得各地执法标准不一，给商主体的经营行为带来额外风险，使得商主体不敢贸然进入一个地域从事商事活动，不利于统一市场的建立和营商法律环境的构建。

(二)进入司法领域的案件较少

针对检索的44个案例，进入法院的有7个案件，占到总体比重的15.91%。而大部分案件被分流到了行政执法领域，造成这样的原因是由于《反垄断法》第9、10条将行政执法工作赋予了国务院，具体而言，发改委负责价格垄断协议，工商行政总局负责除价格垄断协议的其他垄断协议，发改委和工商行政管理总局分别授权物价局和地方工商局进行行政执法，两者对在全国范围内的重大案件具有行政执法权，因而就垄断协议的规制主体而言，包括法院、工商局和发改委。

商主体不愿意将其争议带入司法领域是有其自身考虑，即垄断协议双方是同一市场具有竞争关系的经营者，基于利益相关性，商主体不愿意通过高昂的司法程序而倾向于选择成本较低的和解方式，况且在相关市场上能够签订垄断协议的，通常而言，其市场影响力较大，基于交易的反复性，双方更愿意维持此种协议。鉴于此种协议的隐蔽性，反垄断法将这种不易为外人所知的垄断协议的查处赋予给相关行政机关，有其理由。

(三)举报现象在行政执法活动中大量存在

在行政执法实践中，行政机关的执法呈现被动执法的特点。如在浙江保险行业违反《反垄断法》被处1.1亿元罚款中，“根据群众举报，本机关对你单位涉嫌垄断行为予以立案调查。”同样，在中国对日本12家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断罚款12.35亿元的案件当中，同样是接到举报从而使得发改委迅速介入，基于对举报者的保护，行政机关会对当事人信息进行隐名处理。

商主体内部协议的隐蔽性为何能够迅速被“群众”所知，而“群众”基于何种动力向行政执法主体进行举报？当然这里的“群众”，一般是指同行业经营者。当然，这对举报者而言，需要耗费相当精力来发现此种行为的存在。倘若该举报者是商事合同缔约方，笔者认为这几乎是不可能。缔约方向行政机关举报并提供证据，从而适用免罚情况，而其他商业伙伴则面临巨额罚款，这对于成熟的商主体而言，不是经济利己的民智之举，可能的“群众”埋伏在商主体周围，隐名信息的存在加大了商主体交易成本和降低了商事活动效率，举报现象的大量存在，不利于商主体之间的信任等营商文化构建，使整个商事交易附加了更多的风险和成本。

(四)本身违法原则在行政执法领域的大量运用

“反垄断法理论与实践中，有反垄断法的‘合理原则’和‘本身违法原则’之分。‘本身违法原则’侧重合法性分析……‘合理原则’侧重于合理性分析……合理性分析的执法成本将低于合法性分析的执法成本。”[3]该学者认为，适用两种原则对垄断协议的查处给消费者带来的收益是相同的，但是会对竞争秩序的维护产生不同的收益。

行政机关对垄断协议的处罚基本上是适用本身违法原则，在中国对日本12家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断罚款12.35亿元中，对发改委对住友电气工业株式会社的处罚决定书中简单罗列了违法事实、证据和处罚依据和决定，在简单说理后，便对其施以2.904亿的罚款。

本文认为，如何对商事合同进行认定，是行政机关应该重点着墨之处，对涉案企业的处罚应该向合理原则转变，至少进行成本和收益的分析，通过对中国大陆汽车零部件和轴承市场的界定，确定12家涉案企业的市场力量，分析其商事合同是否达到了排除和限制竞争的效果，以及是否有相关企业的抗辩，从而来综合比较分析企业零部件和轴承市场因此商事合同的签订而带来的成本和收益，若此商事合同的签订给市场带来的收益大于成本，故不应被认定为垄断协议而应尊重商主体的意思自治；否则，应被认定为垄断协议。

(五)纵向垄断协议受到规制的情况少

在检索的44个案例当中，纵向垄断协议只有5个，比例约为11.36%。从《反垄断发》的规定中，可以看出，纵向垄断协议包括固定转售价格和限定转售价格两种具体形式，在反垄断法司法解释中，规定横向垄断协议适用举证责任倒置，而对纵向垄断协议并未作出说明，因而纵向垄断协议仍然适用“谁主张，谁举证”的一般责任原则。在相关部门规章中，并未对纵向垄断协议作出更为详细的解释，如《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》。

在立法层面对于垄断协议的“厚彼薄此”也在实践中有所反应，即纵向垄断协议进入司法和行政领域的案件较少，这也从另外一个方面印证：纵向垄断协议对于竞争秩序的危害要小。

(六)行业协会涉案比例大

《反垄断法》立法之初，对于行业协会的禁止性规定仅做了第16条的原则性规定，即行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。但是，似乎在实践当中，行业协会涉案的比例较大，在有效的39个垄断协议案件中，有14个属于行业协会组织，所占比例为36%，如苏工商案字[2010]第00037号、湘工商竞处字[2012]1号、辽工商处字[2012]2号、湘工商竞处字[2012]2号、湘工商竞处字[2012]3号、川工商处字[2013]7001号、粤高法民三终字第[2012]155号、云工商竞争处字[2013]第01号等。

有学者认为，“行业协会具有信息库的功能，可以提供并相互交换成员企业的信息，有助于成员企业以更快捷的方式回应市场需求和经济变革。但是，信息交换……也将因信息的相互通报而固定价格，在行业协会内部形成价格同盟。”[4]在实践当中，行业自治协会通过将组织本行业的经营者，将该行业产品的价格、产量、收益等其他信息进行交换，从而订立协同行为的协议。

(七)对具体区域的执法案件较少

垄断协议管辖权在中院，实际上，在县区也存在此种垄断协议，比如，在收购粮食上面，许多收购商都统一定价，农民明知有垄断协议存在却无其他方法寻求救济，这样《反垄断法》在基层很少有适用的余地。“送法下乡”仍然停留在纸面上，反垄断法落实不到基层，法律不能为为广大基层众所服务，法律就不会被信仰。

(八)制裁适用对象仅为企业

《反垄断法》50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。46条规定了具体的法律责任，在46条第1款中，由垄断执法机构实施包括：停止违法行为、没收违法所得和罚款。第2款中，对主动报告和提供重要证据的经营者，酌情减轻或者免除处罚。第3款中，对组织本行业经营者达成垄断协议的行业组织根据情节轻重，给予50万以下的罚款或者依法撤销登记。

对于制裁的对象仅为企业，对个人并没有进行处罚。学者认为，“处罚企业后，再由企业对其内部人员给予必要处罚，便可对个人产生必要的威慑效应。”[5]笔者赞同该学者和立法的做法，企业内部人员若涉嫌刑事犯罪，则由侦查机关进行调查；否则，将内部处罚权还给企业未尝不是一个好的选择。

四、规制垄断协议的措施

(一)规制垄断协议的一般原则

对垄断协议的规制，应建立从“本身违法”到“合理原则”的转变，将合理原则作为规制垄断协议的一般原则，这对司法机关和行政机关的实践有着重要的作用。“凡是使用合理原则的限制竞争协议必须是个案审查，即根据他们在具体情况下对市场竞争的影响，判断是否具有违法性。而适用本身违法原则的协议，则不管订立协议的具体情况，均得被视为违法。”[6]

(二)具体措施

1.相关市场的认定

商事合同的签订有地域适用之分，如何认定相关市场是确立商事合同是否为垄断协议的第一步。

“一般说来，相关市场包括两个方面，即产品市场和地域市场。就产品市场而言，垄断者一般不绝对地行使其经济权权力。但是，这种权力一旦被运用，就通常用于为某种特定产品订立垄断价格，使其不在市场竞争范围之内。因此，决定何种产品包括在反垄断的范畴之内是至关重要的。”[7]相关市场的认定一般较为简单但又不可或缺，如深圳惠尔讯与深圳有害生物防治协会的垄断协议纠纷(下简称“惠尔讯案”)中，法院论证逻辑为：明确该争议是否存在《反垄断法》意义上的相关市场，进而界定该相关服务市场的地域范围，最后论述该协会在相关服务市场上是否已经产生了排除、限制竞争的效果。对相关市场的认定，主要是界定商品(包括服务，下同)的地域范围，厘清该商品的市场范围，能够为下一步市场力量的认定提供明确的指引。

2.市场力量的认定

如何通过认定市场力量是确立商事合同是否为垄断协议的第二步。

对市场力量的认定，不能以单纯经营者数量作为标准，在惠尔讯案中，不管是协议双方当事人还是法院，都简单地通过认定签订协议的经营者数量来认定经营者对市场的影响力，广东省高级人民法院认为：“从签订《自律公约》服务企业的数量上看，签订《自律公约》的187家企业，仅占838家中22.31%，且除深圳市有害生物防治协会之外，深圳市另有深圳市南山区有害生物防治协会为提供同类服务的行业协会，可见，深圳市有害生物防治协会与其271户会员在深圳市除‘四害’消杀服务市场的影响力是有限的。”同一竞争市场，经营者由于资金和品牌等因素，对市场影响有别，而在北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案(下简称“锐邦涌案”)中，法院对市场力量的认定更深入一步了：其他竞争者的存在(如南通华利康医疗器械有限公司)、依证据估算其20.4%的市场份额和加强的市场定价能力(竞争价格水平15年一直不变)。正如学者所言，“具体地说，通过减少产出，他可以把价格提高到供应市场的成本之上，也就是提高到竞争所导致的价格水平，即竞争价格之上。”[8]

在对市场力量进行认定时，应当遵循下列路径：相关市场上经营者数量；该产品替代品；涉案经营者在该竞争市场上的市场份额；涉案经营者产品声誉；涉案经营者对下游经营者控制力度；涉案经营者的客户关系等等，综合以上，来认定该经营者的市场力量。

3.对竞争效果的影响

若商事合同缔约者在相关市场上力量过小，则不需要进行后续认定，若其市场力量已经对其他经营者的经营行为产生了实质性影响，就需要考察此时这些经营者的商事合同是否排除和限制了竞争，如何通过认定经营者的行为对竞争效果的影响是确立商事合同是否为垄断协议的第三步。

实践中，可比较分析其行为对促进竞争和限制竞争哪方面更为明显来认定对竞争效果的影响，应当考虑的因素包括：是否排挤了有效率的经营者；其价格是否维持在竞争水平之上；是否使得其他经营者也回避了价格竞争等，通过这些因素来认定经营者的市场力量是否排除和限制了市场竞争。

4.举证责任的分配问题

在对垄断协议进行规制时，对举证责任的分配将会在很多程度决定当事人在诉讼过程中的成败。针对惠尔讯上诉案中，法院依据谁主张谁举证原则要求惠尔讯提供因《自律条约》的签订使得未签订该公约的其余600多家受到排挤或歧视，或者深圳市提供该服务的组织明显减少、市场服务价格提高或服务质量降低的证据，惠尔讯基于时间、人力、取证难度、经济上的权衡等考虑，没有动力去取证，况且其取证的成本巨大，法院将该举证分配给惠尔讯，无异于判处了惠尔讯的“死刑”。该举证责任分配显失公平。由于该上诉案件(2012年5月审结)在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《垄断司法解释》，于2012年6月1日正式实施)之前审结，因而不适用《垄断司法解释》第7条的规定：被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，这不得不说是一个遗憾。

横向垄断协议适用举证责任倒置，纵向垄断协议仍然适用“谁主张，谁举证”的一般举证原则，立法者认为横向垄断协议的危害性更大，将举证责任分配给被诉经营者，有利于尽快查明案情，本文认为，鉴于垄断协议的秘密性、当事人双方力量的不均衡性，纵向垄断协议也应适用举证责任倒置。

5.豁免制度的谨慎适用

《反垄断法》第15条和56条规定了豁免制度，这里主要对第15条进行分析，在惠尔讯案中，法院认为有害生物防治协会的《自律公约》不是垄断协议，况且该协会的会员提供的服务是有关深圳市民的身体健康的行为，消费者能够因此分享该协议产生的利益。在锐邦涌案中，法院认为不足以证明本案限制最低转售价格协议存在维护产品声誉、鼓励库存、扩张经销商体系等其他经济学上可以解释的促进竞争并由消费者分享利益的效果。

两个法院对该豁免制度的不同适用值得我们思考。惠尔讯案中，法院认为该协会制定的报价低于标准收费的80%的协议不属于垄断协议，重要的一条说理就是：若当各个经营者竞相降价，由于该价格10年未变且人工成本的提高，则经营者提供的服务质量必然会下降，从而会对深圳市民的健康产生影响，同样，在锐邦涌案中，该缝线价格15年基本维持不变，同样是人工成本的提高，法院却不认为维持15年不变的价格能够对缝线产品质量有着保证作用，即使缝线产品事关北京市民的身体健康，即使该缝线产品与深圳有害生物防治协会提供的消杀服务同样涉及到社会公共利益。

五、结语

正如文前所言，笔者认为，规制即公权力主体依法对市场主体的行为进行认定、判定乃至达到规范的过程。本文结合检索的案例，浅显地分析我国目前对垄断协议的规制，此处的规制应理解为规范。而在规制垄断协议的措施一节，此处的规制应理解为认定，即如何通过认定商事合同是否为垄断协议，若是，则其归于行政机关和司法机关处理；否则，将非垄断协议的商事合同交由商主体，尊重其意思自治。

[参考文献]

[1]王长秋.我国<反垄断法>“垄断协议”解析[J].法学杂志，2008(1)：21.

[2]游劝荣.反垄断法比较研究[M].北京：人民法院出版社，2006：302.

[3]周林彬.天价罚单合法性与合理性之辨[J].中国审判，2013(10)：29.

[4]鲁篱.行业协会经济自治权研究[M].北京：法律出版社，2003：258.

[5]李国海.反垄断法实施机制研究[M].北京：中国方正出版社，2006：263.

[6]王晓晔.论限制竞争性协议[A].季晓南主编.中国反垄断法研究[C].北京：人民法院出版社，2001：193.

[7]韩赤风，袁达松，赵英军，吴海航等.中外反垄断法经典案例[M].知识产权出版社，2010：135.

[8]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁译.北京：中国政法大学出版社，2003.9.