行政权适用经营者承诺制度的问题分析

赵瑛

兰州商学院法学院，甘肃 兰州730020

行政权适用经营者承诺制度的问题分析

赵瑛

兰州商学院法学院，甘肃 兰州730020

在整个经营者承诺制度中，反垄断执法机构与被调查经营者总是处于不平等的地位，为了保障经营者、第三人以及社会公共利益，我们有必要在立法中对反垄断执行机构掌握的行政权进行一定的限制，以期达到实施反垄断法的目的。

经营者承诺制度;行政权;制度适用

2014年3月18日，央视《焦点访谈》报道，中国盛开体育国际有限公司(以下简称中国盛开)作为巴西世界杯足球赛门票销售的大中华区代理商，在销售门票的过程中搭售巴西当地酒店住宿、交通以及旅游服务，实施垄断行为。3月19日，国家工商总局针对中国盛开涉嫌在服务行业的垄断行为展开调查①。

国家工商总局执法人员通过现场检查、询问相关负责人员等途径调查案件事实发现:中国盛开在销售世界杯门票期间，利用自己独家代理商的优势地位，搭售游客在巴西住宿、交通和旅游的服务，实施垄断行为。

在调查过程中，中国盛开主动“认错”，于2014年5月28提交了《中止调查申请书》，并承诺对自己的行为进行整改。6月2日，国家工商总局依据《反垄断法》第45条及国家工商总局的配套规章规定，对中国盛开做出中止调查的决定。

一、案件事实认定分析

由于我国《反垄断法》第45条以及执法机关的配套规章对经营者承诺制度的适用范围进行明确的规定，但这并不意味着所有的反垄断案件都可以适用经营者承诺制度。依据我国《反垄断法》第三条规定:垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。这三种行为都有适用经营者承诺制度的可能性。首先，经营者集中行为。我国《反垄断法》采用的是事前申报的方式对其进行规制，不仅如此，我国商务部颁布《经营者集中审查办法》第11条规定了“附加限制性条件批准”制度来限制经营者集中行为的发生，这个制度在本质上来说和经营者承诺制度的性质相同，起到了遏制垄断行为的目的，维护正常的竞争秩序，从这个角度来说经营者集中行为就没必要适用经营者承诺制度了。其次，垄断协议的行为。这个行为中的“核心卡特尔”对竞争的危害是最严重，一直由“本身违法原则”进行规制，如果经营者实施这种垄断行为还可以适用经营者承诺制度的话，可能会使其他经营者甚至社会公共利益遭受到严重的损失。对于这种行为，执法机构应当采用传统意义上的执法方式对经营者进行严厉的惩罚，这样才可以有效的防止垄断行为的发生。最后，滥用市场支配地位的行为。对于这种行为国家工商总局在2009年颁布实施了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，其中第15至19条针对《反垄断法》第45条的规定对经营者承诺制度进行了一定的细化。很显然滥用市场支配地位的情形是可以适用经营者承诺制度的。

依据我国《反垄断法》第十七条第一款规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”，其中第(五)项规定:“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，以及《反垄断法》第18、19条列举的滥用市场支配地位情形我们可以看出:中国盛开在巴西世界杯门票销售的过程中，利用自己获得的在中国大陆销售巴西世界杯票的独家代理商优势，实施了在销售巴西世界杯门票时搭售巴西当地酒店住宿、交通以及旅游服务，其结果不仅剥夺了消费者的选择权，而且限制了其他经营者进入相关市场，其本质就是滥用自己在相关市场的支配地位，实施垄断行为，对市场竞争造成了不好的影响。案件发生后，国家工商总局依据中国盛开的“认错态度”以及采取的具体措施，最终做出了中止反垄断调查的决定。

二、行政权适用经营者承诺制度存在的问题

(一)法律规定抽象，实际操作性不强

执法机关在处理反垄断案件时都会坚持“以事实为依据，法律为准绳”的原则，法律条文对执法机关的行为有一定的导向作用。而我国的经营者承诺制度是以欧盟的第1/ 2003号条例第9条为蓝本发展过来的，除了《反垄断法》第45条提到了该制度，其余的法律条文都对其只字未提，三大执法机构的配套规章也仅仅是在《反垄断法》的基础上对经营者承诺制度进行细化，规定过于原则化，很多概念的界定都不明确，使得执法机关在执法的过程中遇到种种困难。迄今为止，需要明确界定的概念有以下几个:

第一，履行承诺。我国《反垄断法》第45条规定:“经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”。这里的“履行承诺”的判定标准是什么呢?经营者在承诺协议中约定的具体措施在没有执行完毕就达到了遏制垄断行为，消除不利影响的效果时，算不算经营者已经履行了承诺呢?这些法律条文都没有进行清楚的界定，在具体的执法实践中，执法机构只能依靠自己的自由裁量权进行评判，在很大程度上扩张了执法机构掌握的行政权。

第二，整改措施的落实。在国家工商总局在处理中国盛开世界杯门票垄断案中，执法机构接受了当事人的承诺协议，做出了中止调查的决定后，剩下的就是看经营者落实具体措施的情况，可是落实具体措施是不是也应该有一个时间的限定，总不能让案件一年、两年的拖延下去，一直都没有处理结果，出现这种情况不仅可能助长经营者的侥幸心理，继续实施垄断行为，而且还无法达到经营者承诺制度实施的效果。因此在法律条文中应当增加措施落实的时间限制和经营者应当承担的责任，这样才可以对社会公众的信赖利益进行保护。

(二)执法机构自由裁量权限过大，缺乏抗衡力量

首先，从经营者的角度来说。经营者承诺制度从根本上说是执法机构与经营者之间达成的契约，从民法意义上来说契约的双方当事人地位应当是平等的。但是从这个制度上来看，应该很难维持这种平等的关系，因为双方当事人一方是掌握有强大行政权的反垄断执法机构，而另一方是是实施垄断行为的经营者，两者应该是管理与被管理的关系，这种地位悬殊的关系很可能会贯穿到承诺的缔结、实施和监督整个过程。这时候法律就很有必要对执法者的权力进行一定的限制，在一定程度上讲就是对执法机构和经营者的权利、义务进行一定的细化，保证这个制度可以实现真正的公平正义。

其次，从对第三人和社会公共利益保护的角度来说。在执法实践中，执法机构的行为有时候是出于私利的考虑而与经营者签订承诺契约，但殊不知这在一定程度上对第三人和社会公共利益造成损害，因此我们有必要在法律中赋予第三人一定的权利，可以在一定程度上对执法机构掌握的行政权进行规制。在《经营者集中审查办法》第6条至第8条对《反垄断法》中对第三人参与权进行了补充性规定，但仅限于法条所规定的“根据需要可以通知参加的情形”。因此从现行的法律规定来看，经营者承诺制度的中没有公开性和透明度，无论是对于其他经营者还是与案件有密切联系的第三人，合法权益都得不到切实的保护，同样对执法机构掌握的行政权不能进行很好的限制。

三、行政权适用经营者承诺制度的完善建议

(一)明确相关概念的具体含义

虽然经营者承诺制度具有节省执法成本、灵活多变等特征，但是对法律条文中规定的相关概念界定不清楚，在很大程度上是扩大了执法机关的自由裁量权，这不仅会损害经营者、第三人的合法权益，而且还会丧失实施经营者承诺制度的意义。在我国，《反垄断法》实施才仅仅几年的时间，经营者承诺制度也在不断地成长，而且我国的制度是借鉴国外经验发展过来的，在这样的大背景下，我们更要对其中的相关概念进行明确的界定。例如:界定“履行承诺”的标准，整改措施落实的时间。

(二)建立公示评价制度

为了有效控制反垄断执法机构所拥有的自由裁量权，在立法中应当增加公示评价制度，一方面通过这个制度可以让更多的人参与到案件的处理中来，执法者可以广泛听取社会公众的意见同时执法过程也可以受到社会的监督;另一方面执法者可以衡量各方面的利益，实现真正的公平正义。另外，公示制度使更多的人知晓案件的处理过程，可以在很大程度上杜绝执法腐败现象的出现。这样也会使经营者承诺制度朝着公平透明的方向发展，防止经营者、第三人的合法权益受到侵犯。美国1974年的《反托拉斯程序和处罚法》就完善了经营者承诺制度的公众评论制度，规定:“第三人可以在公众评论期内(一般为60日)对承诺协议的内容及该制度实施的具体情况发表意见，而且公众的意见会直接到影响到法院最终的判决结果”②。

(三)应当赋予经营者进行行政诉讼的权利

根据我国《反垄断法》的规定:“经营者在对反垄断执法机构除第28条、第29条规定以外的决定不服时，可以申请行政复议与行政诉讼”。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵害到了他的合法权益时，可以提起行政复议或行政诉讼。由于“中止调查决定”和“终止调查决定”都是由反垄断执法机关运用自己的自由裁量权作出的具体行政行为，这些做法可能会对经营者的合法权利遭到损害，因此在立法中应当赋予被调查经营者进行行政复议和行政诉讼的权利。

(四)建立对第三人的保障机制

在具体的实践当中，为了限制行政权，保护第三人合法权益，在经营者承诺制度中应当明确规定第三人权利。其一，承诺信息的知情权。承诺协议的内容往往会对第三人的权利进行处分，这就决定了第三人拥有知情权有多么重要。一方面可以对承诺的执行情况进行监督，另一方面可以保护自己的合法权益。第二，参与权。经营者承诺制度本质上就是执法机构与经营者通过协商、谈判达成的一种承诺的契约，但是承诺协议的履行很可能对第三人的合法权益受到损害，而且在实践中很难得到救济。因此，第三人一定要拥有该制度的参与权，允许第三人按照法律的规定参与到反垄断执法机构与被调查的经营者协商承诺协议当中，如果承诺协议的内容侵害第三人利益时，第三人可以陈述自己的意见，主张自己的权利。

［注 释］

①http://www．saic．gov．cn/zwgk/gggs/jzzf/201406/t20140611_145915．html，2015－04－08．

②JosephC．Galloetal，DepartmentofJusticeAntitrustEnforcement，1955－1997:AnEmpiricalStudy，ReviewofIndustrialOrganization，no．17，2000，pp．75－133．

［1］苏永钦．经济法的挑战［M］．北京:清华大学出版社，2008．

［2］许延东．行政契约理论在反垄断承诺制度中展开［J］重庆交通大学学报，2012(4)．

［3］王晓晔．中国电信、中国联通涉嫌垄断案的再思考［J］．交大法学，2013(2)．

［4］焦海涛．反垄断执法和解中的利益平衡［J］．西南政法大学学报，2007(2)．

［5］焦海涛．我国经营者承诺制度的适用与完善［J］．当代法学，2012 (2)．

［6］游钰．反垄断执法协商的程序控制［J］．法学评论，2013(4)．

［7］叶兵兵．我国反垄断法经营者承诺制度适用问题解析［J］．中国价格监管与反垄断，2014(3)．

D922．294

A

2095－4379－(2015)13－194－02

赵瑛(1988－)，女，汉族，山西孝义人，兰州商学院在读研究生，研究方向:经济法。