西方法治与法治国的异同

付晓欣

浙江工商大学法学院，浙江 杭州310018

西方法治与法治国的异同

付晓欣

浙江工商大学法学院，浙江 杭州310018

在西方，源于古希腊时期的“法治”思想，经过漫长的历史演变，到19世纪末期，最终发展成以判例原则为核心的英美法治模式以及以规则体系为核心的德国法治国模式。从法治到法治国意味着从法治的应然或理想状态到法治的实然或现实状态，从法治的实质状态到法治的形式状态。结合中国的基本国情及所处的特殊阶段，笔者认为，中国应主要借鉴德国形式法治体系的经验，但同时也不应忽视对英美实质法治体系的参考。

法治;法治国;形式;实质

古希腊是西方法治的源头。到19世纪末期，从这一源头分流出两条法治模式或道路。一种是以判例原则为主要特征的英美法治模式或道路;另一种是以法典体系为特征的德国法治国模式或道路。这两种法治之路是当今世界法治的两大基本道路。因此，对英美法治与德国法治国的异同进行比较，对于我国建设社会主义法治国家或者选择适合本国国情的法治之路具有重大的借鉴和启发意义。

一、法治的概念

(一)法治概念的界定

1．近代法治概念的界定

西方社会进入近代以后，新兴的资产阶级思想家为了适应社会需要，他们继承、改造并发展了古希腊、罗马思想家有关法治的思想和精神。资产阶级启蒙思想家打出“法治”的旗帜，推动了法治观念成为占支配地位的意识形态，推动了法治理论的制度化和现实化。这一时期，英国的洛克把自由和权力的平衡作为法治的目标，认为国家应该以正式公布的既定的法律进行统治。他创造性地提出了分权学说，他把国家权力分为立法权、执行权和对外权。法国的孟德斯鸠在洛克分权思想的基础上提出了著名的“三权分立”理论，以此来保障和实现法治。

2．现代法治概念的界定

现代法治思想在不同程度上都继承和发展了近代启蒙思想家的法治理论，都主张国家应在立法、司法和行政中体现法治原则。富勒在论证法的内在道德时，对法律提出了八项要求，称为法律的“合法性”原则或法治原则。哈耶克是当代新自由主义的代表人物，他的法治观主要包括以下几方面:第一，法律应是保护个人的自由的;第二，法律必须是正义和平等的;第三，民主的政府应该是受限制的政府，即应严格限制在合法的范围内。哈耶克认为，要保障个人自由，必须把政府置于法律的束缚之下。

3．法治概念的权威界定

当今权威的法律辞典中，对法治的定义如下:《牛津法律大辞典》中对“法治”(Ruleoflaw)的定义:对立法权的限制;制止行政权滥用的措施;获得法律咨询、帮助和保护的充分与平等的机会;个人和集体权利和自由的适当保护;在法律面前人人平等。可以看出，它强调的侧重点不在于政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。

二、法治国的概念

(一)法治国概念的界定

1．自由法治国时期的法治国概念界定

19世纪初这一概念刚产生的时候是所谓的“自由法治国”时代，在此时期，自由法治国是民众要求限制国家行为，借以维护法律对公民的保护。德国的法治国观念在早期受康德自由主义的影响，强调确保人人享有平等自由的形式权力。

2．形式法治国时期的法治国概念界定

从19世纪中期，直至20世纪中期，这段时期是“形式法治国”时代，此时的法治国被认为没有任何实质性内容，只是行政司法方面的实践。它要求所有国家机关和人民必须服从由最高立法者制定的法律，依法办事。这种实证主义的“法治国”思想，直到二战结束前，一直统治着大陆法传统，它排斥了宪政主义，为纳粹和其他独裁统治者以法治国之名、行使独裁专制之实打开方便之门。这种“法治国”其实奉行的是一种“形式法治”，它维护的是统治者的权力，在当时，这种思想产生了恶劣的影响。

3．实质法治国时期法治国概念的界定(真正的法治国概念)

战后伊始，德国法学界及司法界讨论最为热切的话题即是法治国概念的重建。这其中就以拉德布鲁赫的著名论文《论法律的不法和超法律的法》影响最为巨大，也由此拉开了法治国概念重建的序幕。他指出法必须包含三项内容:即法的安定性、合目的性及正义。可见，新的法治国概念是一个包容传统形式法治国的实质法治国概念，是对法治国的正确的理性的认识。

(二)法治国概念的权威界定

在德国著名的《布洛克豪斯百科全书》中法治国的要素被认定为:公布一部法律，特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法;通过基本权利来保证个人的不受侵犯的、不受国家干预的活动范围;法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供法律保护;法院的独立性;保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力;最后是行政机关依法办事原则。

三、法治与法治国的异同比较

现代西方法治和法治国思想的历史都源远流长，无论是在思想层面还是在实践层面，二者都是与时俱进且具有深远影响的。它们有共同之处，但在诸多层面上又是有差异的。

(一)共同之处

1．法治国源于法治

“法治国”(Rechtsstaat)一词是德语特有的一个词汇，但塑造法治国的那些理念却仍是植根于整个欧洲的法律文化，同法治概念密不可分。法治理论经过历史发展已经日渐成熟，法治思想已经得到实践，由法治观念转为了现实制度。在法治不断发展的过程中，德国学者通过对法治问题的思考，在与本国的历史和客观条件结合的基础上，提出了与英语“法治”一词的德国表述——“法治国”。

2．法治国是法治的实现方式

法治国源于法治，因此法治国理念所包含的基本内涵与法治基本相同，只不过是把法治理念与国家这一实体结合起来。法治与法治国的共同含义包括法律至上、国家权力规范化、人民自由不受国家干涉等等。二者的核心都在于强调政府的权力应受法律的制约，政府的全部行为必须有法律依据和法律授权。总的来说，法治国就是法治思想的具体化、实践化形式。

3．法治国是法治在德国的实践形式

“法治国”这一思想曾是主导近代德国宪政运动的国家学说，德国对法治的实践即是建立了法治国。战后，在国家权力的可控性上，一方面强化了立法权对行政权的制约，另一方面，正式设立联邦宪法法院，依据宪法行使唯其所有的宪法审判权。除此之外，新的法治国概念也重申并加强了诸如行政合法、司法独立、法官独立等内容。可见，德国法治国的实践与法治的基本原则和法治的价值理想方面是一致的，法治国是法治在德国实践的具体形式。

(二)不同之处

1．法治主要是一种思想原则体系，法治国是一种现实的法律规范体系

法治主要是一种思想原则体系，其实现主要靠司法的解释和引导。这些原则有法律至上原则、正义原则、平等原则、合法性原则、维护人的尊严的原则等人类向往的理想价值观念。在英美法治国家，主要依靠普通法院的解释和引导将这些现实的法治原则运用到具体的判例之中。

法治国主要是一种规则体系，以控制行政权力为核心的行政法体系。法治国的目标首先是针对国家制度的基本构造而提出的，特别是对国家行政权力的构造提出的，法治国家中各种实在规范的目的就是控制国家行政权力，通过国家行政权力的正确行使确保法治的实现。

2．行政法的发达是法治国实现的标志

德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景下完成的，19世纪末20世纪初，德国行政法学家奥拓﹒迈耶在法实证论的背景下进一步确立了法治国的概念。此时的法治国就是指处于法律、行政及个人之秩序关系，偏重于从依法行政的意义来阐明。行政既不能违反法律，也不能在没有法律依据的前提下干涉个人自由。奥托·迈耶提出“依法律行政”，并以此为依据建构起德国现代行政法。

法治国主要在于限制国家权力，通过行政法院、行政机关，把行政权力装进制度的笼子里，以此来保障人民自由。而限制国家权力的主要手段就是通过国家行政法来规范国家行政行为，以达到规范国家权力的目的，所以行政法的发达标志着对国家权力的限制达到一定程度。

3．法治国是对警察国的否定

警察国其特点表现为，一方面国家生活受到法律的调整，另一方面则出现了国家权力占据绝对的优势，后者显然是大有弊病的。因专制国家的行政权限非常广泛，几乎涉及所有的生活领域，其中包括私生活领域，而臣民必须绝对服从其安排，行政学遂称其为“警察国”①。

警察国与法治国的不同，在于个人自由的界限:法治国家仅限于保护人民不受不义侵犯，但是尊重个人自由;但是警察国则以人民福祉为由，不怕侵犯个人自由，警察国的政府认为自己是无知人民的监护人，为了保护人民，他们有义务纠正人民的错误，指导人民应该如何去做，以维持正当的社会秩序，即使这些作为违反了人民的意愿。法治国继承了警察国家的权力统治，注入了“法乃是将此权力理性地予以限制”的新观念。

4．权力的规范化是法治国的关键

法治国走的是一种权力规范化的道路，而法治走的是权力司法化的道路。可见，法治国家是理性国家，且限制国家权力在国家中的影响是法治国的关键任务，目的在于控制国家权力，保障人民自由。因此，要实现法治，建立法治国家，关键是实现对权力的控制，实现权力的规范化行使。

实现权力的规范化，避免使国家权力过分强大，在法治国家就必须使国家权力置于法律控制之下。控制权力的最好方法就是以权力制约权力，即国家权力应以功能和性质为标准分配到相应的机构中去，使国家立法权、行政权、司法权互相监督、协调发展。历史一再证明不受规范的权力必然导致腐败。

四、结论

从法治到法治国意味着从法治的思想原则到法律规范、从应然到实然、从理想到现实、从司法到立法。我国法治要从思想原则走向规范体系，从价值走向实在规范，从治国方略走向规则的治理，从司法模式走向立法或行政法模式。西方法治道路，为中国的“依法治国，建设社会主义法治国家”提供了必要的参考和借鉴。相比而言，尽管英美法治模式有诸多优点，但德国法治国的模式也许更契合于中国的特殊国情。

［注 释］

①警察国家是18世纪的一种国家型态，是由专制国家到法治国家的过渡阶段．

［1］［古希腊］柏拉图．法律篇［M］．张智仁，何勤华译．上海:上海人民出版社，2001:122．

［2］［古希腊］亚里士多德．政治学［M］．吴寿彭译．北京:商务印书馆，1983:169．

［3］［英］洛克．政府论(下篇)［M］．叶启芳等译．北京:商务印书馆，198:188．

［4］［美］富勒．法律的道德性［M］．郑戈译．北京:商务印书馆，2005:244．

［5］［德］奥拓·迈耶．德国行政法［M］．罗豪才主编．北京:商务印书馆，2013:132．

［6］［英］戴维﹒M﹒沃克．牛津法律大辞典［M］．李双元等译．北京:法律出版社，2003:990．

［7］高鸿钧．法治:理念与制度［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:178．

［8］郭道晖．法理学精义［M］．长沙:湖南人民出版社，2005:109．

［9］刘争志，林恩伟．德国法治国概念源流考略及新探［J］．上海政法学院学报，2010(6):65．

［10］BryanA．Garner．＜BLACK’SLAWDICTIONARY＞．Thomson West，10threvisedEdition，2014．

D90

A

2095－4379－(2015)13－0138－02

付晓欣(1989－)，女，河南林州人，浙江工商大学法学院2013级硕士研究生，研究方向:法学理论。