侦查阶段辩护律师调查取证权新探

周媛

武汉大学法学院，湖北 武汉430072

侦查阶段辩护律师调查取证权新探

周媛

武汉大学法学院，湖北 武汉430072

在当代刑事诉讼制度中，调查取证权已成为辩护律师的所享有一项基本诉讼权利，又由于侦查阶段的特殊性，使得辩护律师在侦查阶段享有此项权利得到了世界范围内的普遍认同。但我国关于侦查阶段律师是否有调查取证权一直以来都存有极大的争议，即使2012年《刑事诉讼法》经过了修改，但并未涉及原《刑事诉讼法》第37条关于律师调查取证权的规定，在侦查阶段律师调查取证权这一块仍与新《律师法》存在矛盾，导致实践操作的混乱。

辩护律师;侦查阶段;自行调查取证;申请调查取证

一、新《刑事诉讼法》视野下侦查阶段辩护律师有无调查取证权之探讨

(一)实然层面:辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权

1．缺乏直接的立法依据

有关律师在侦查阶段权利的规定，主要体现在《刑事诉讼法》第36、37、41条，《律师法》第33、35条，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11、12条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第145、146、150、151条这些法规中。

首先，新《刑事诉讼法》第36条、37条集中规定了辩护律师在侦查阶段所享有的各项诉讼权利，这两条是在原《刑事诉讼法》第96条的基础上修改而成的，但没有规定辩护律师的调查取证权。再来看第41条的规定，第41条将辩护律师调查取证分为自行调查取证和申请调查取证，自行调查取证需要经过证人或者其他有关单位和个人同意，向被害人取证的，还需经检察院和法院的同意;申请调查取证需经过检察院和法院的同意。但此条没有解决律师开始享有调查取证权的诉讼阶段问题，也即没有赋予侦查阶段辩护律师的调查取证权。因而，在新《刑事诉讼法》的视野下，有关辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权，我们得出的结论只能是否定的。

其次，来分析下《律师法》第35条的规定。该条规定受委托的律师可以申请人民检察院、人民法院收集证据，即律师只能在审查起诉和审判阶段申请调查取证，但没有赋予其在侦查阶段可以申请侦查机关调查取证的权利。另外该条第二款中“律师”的范围应该是承接前款，整体理解来看，第二款只是取消了律师调查取证受限的问题，并没有解决律师调查取证的诉讼阶段问题。总的来说，该条的规定是以刑事诉讼法的规定为基础的，仍然没有脱离诉讼阶段的限制。［1］因此，新《律师法》虽然取消了对律师调查取证的限制，但是也没有明确赋予侦查阶段律师调查取证权。

最后，我们再来看看《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，这两部司法解释同《刑事诉讼法》第36、37条的规定相似，只规定了律师在侦查阶段的提供法律咨询权、代理申诉权、会见权等，同样没有涉及到侦查阶段律师的调查取证权。

2．职权主义的刑事诉讼结构限制

在1996《刑事诉讼法》修改之前，我国刑事诉讼是典型的超职权主义诉讼模式，公检法之间是“流水作业式”的诉讼结构，控辩双方没有平等可言，侦查阶段由侦查机关主导程序进行，被追诉方委托律师是无权介入侦查阶段的;1996年《刑事诉讼法》修改后，在原来的超职权主义诉讼结构中适当引入了当事人主义的成分，审判阶段中开始采取控辩对抗，由此我国刑事诉讼构造变成了“公检法机关之间的流水作业+审判阶段的控辩对抗”。尽管《刑事诉讼法》按照控辩对抗的要求，赋予了律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权，但这并没有改变我国职权主义诉讼模式的本质，侦查阶段控辩双方的地位还是不平等。2012年《刑事诉讼法》再次修改时更加大量吸收英美法系的当事人主义，将“尊重和保障人权”纳入立法，并首次赋予了侦查阶段律师介入诉讼的“辩护人”身份，但这仍没有改变我国刑事诉讼职权主义模式的构造。无论《刑事诉讼法》如何进行修改，如何吸收西方的当事人主义因素，职权主义模式的基础在我国是根深蒂固的，因为这与我国经济、国家、社会制度以及文化传统的产生和发展是密切相关的，对抗制侦查模式在我国短时间内还是很难建立的。而辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权是与当事人主义的对抗式侦查模式相适应，因此，在我国职权主义模式下是很难赋予辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权的。

(二)应然层面:新立法背景下应赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权

侦查阶段辩护律师享有调查取证权是一个国家刑事诉讼制度的完整性、民主性、科学性的表现，是一个国家的人权保护的重要措施。而且建立科学的侦查阶段律师调查取证权制度是无罪推定、程序公正等司法理念的必然要求，也是我国目前刑事诉讼司法实践的迫切需求。纵观域外不论是英美法系还是大陆法系的法律规定及其实践，律师在侦查阶段都享有一定的调查取证权。所以，应该赋予侦查阶段律师有限的调查取证权，并从法律制度上保障律师在侦查阶段能充分行使调查取证权。从前面的实然角度分析来看，律师在侦查阶段是不享有调查取证权的，但从我国《刑事诉讼法》修改的背景和目的来看，赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权存在其合理性。

首先，2012年新《刑事诉讼法》将侦查阶段律师的名称由“辩护律师”更改为“辩护人”，表面上看这只是一种简单的“形式”或“名分”上的变化，实质上却应该直接关系到侦查阶段律师诉讼权利体系的整体变革，事关“侦查阶段律师享有哪些权利之争。”［2］新《刑事诉讼法》第37条对辩护律师的会见权予以了进一步具体化、明确化，某种程度上说是立法在不断完善律师侦查阶段的辩护权，但实际上这种细微的改动并不能真正体现对律师在侦查阶段“辩护人”地位的承认，其只是对原有的一些司法解释以及《律师法》相关条文的“翻版”。因而若新法不规定辩护律师侦查阶段的调查取证权，那么将难以与辩护律师在侦查阶段的辩护人身份相称。

其次，结合刑事诉讼法的目的来看，新《刑事诉讼法》修改后将“尊重和保障人权”写入总则，并将该理念贯穿全文，这不仅使宪法原则得到充分体现，还使得我国刑事诉讼目的真正实现了惩罚犯罪与保障人权的统一。就调查取证权来看，侦查阶段是收集、固定证据的最关键时期，侦查机关出于自身破案率的考虑，往往会偏向于收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，而容易忽视那些对犯罪嫌疑人有利的证据。若不赋予辩护律师介入侦查阶段收集对犯罪嫌疑人有利证据的权利，难以在控辩双方之间达成平衡，不利于案件事实的查清，虽然能使真正有罪的人得到法律制裁，实行刑诉法“惩罚犯罪”的目的，但也存在无辜的人被错误追诉的风险，不符合刑诉法“保障人权”的目的。因而，结合贯穿刑诉法全文的“尊重和保障人权”理念来看，应赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。

另外，结合辩护律师的具体职责来看，新《刑事诉讼法》第35条规定辩护人的职责是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”;第40条规定辩护人“收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”辩护律师要履行上述法定职责，就必须在侦查阶段享有调查取证权，因为有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、不负刑事责任等证据，若不经过调查取证，辩护律师如何提供材料和意见?如何向公安机关、人民检察院进行证据开示?因而，结合《刑事诉讼法》的整体体系来考察，我们不难发现，将第41条解释成侦查阶段辩护律师享有调查取证权更符合立法修改的基本精神。

二、侦查阶段辩护律师调查取证权的发展与完善

从前文的分析来看，新刑诉背景下辩护律师是应该被赋予侦查阶段调查取证权的，但同时结合我国现行立法来看，即使承认辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，实践中律师调查取证仍存在较大的困难，例如辩护律师自行调查取证时，根据新《刑事诉讼法》第41条的规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料应经其同意。而向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料，除了要征得询问对象的同意，还必须经过检、法的许可;再例如，辩护律师在申请调查取证时，新《刑事诉讼法》第41条规定辩护律师享有“可以”申请检、法向有关单位、个人或证人调查取证的权利，但《最高院司法解释》第50条至53条还规定辩护律师只有当人民检察院或人民法院“认为确实有必要的”时候，才能行使申请调查取证的权利，这就导致法院和检察院有了较大的自由裁量权，若检、法不批准或不同意，辩护律师或被告即使有异议，也无法定的司法救济途径可寻。因而，辩护律师在侦查阶段的调查取证权若能得到真正贯彻实施，有必要在惩罚犯罪与保障人权的双重价值取向下进行完善。

(一)明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权

“错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的，因此在一定意义上说，真正决定中国犯罪嫌疑人、被告人命运的不是审判，而是侦查。”［3］侦查阶段是刑事案件的开始阶段，距离案件发生的时间最近，代表国家权力的公安机关从这个阶段就开始着手进行案件调查，出于自身利益的考虑，偏向于搜集犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据。若刑诉法能明确将辩护律师的调查取证权扩大到案件的最开始阶段——侦查阶段，那么辩护律师就能和侦查机关一样，在最接近案件事实的阶段收集、固定对犯罪嫌疑人有利的证据，这不仅能使辩方与控方在侦查阶段获取证据的机会平等，还能够更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益，符合新刑诉法“保障人权”的理念。

(二)赋予律师参与侦查机关调查取证的权利

我国目前实行的是单轨制侦查模式，强调代表国家权力的侦查机关在收集证据时单方面地依职权主动进行，犯罪嫌疑人及其律师只能被动地服从和配合。这是因为“赋予侦查阶段律师调查取证权不仅仅是一项权利的增加那么简单，它涉及到诉讼构造、侦查模式、辩护制度等一系列刑事诉讼框架和制度层面的内容。”［4］因而，赋予辩护律师侦查阶段完全彻底的调查取证权是不明智的，也是不现实的。另外，从《刑事诉讼法》第41条的规定来看，无论是在自行调查取证还是申请调查取证中，我国辩护律师都存在着强制调查取证的困境。结合单轨制侦查模式来看，希望通过变法修律来改变律师强制调查取证存在的困境，短期内可能很难实现。这就需要我们在赋予侦查阶段辩护律师一定调查取证权的前提下，完善辩护律师参与侦查机关的调查取证活动的权利，以此来弥补我国现行职权主义诉讼模式下的不足，例如赋予律师在侦查机关询问犯罪嫌疑人、证人以及一些搜查活动时的在场权。

(三)建立辩护律师调查取证的救济机制

法谚曰:“无救济就无权利。”根据《刑事诉讼法》第41条的规定，虽然法律确定了辩护方调查取证的权利，但无论是自行调查取证还是申请调查取证，当面对检、法作出的不准许或不同意的决定时，辩护律师没有任何救济措施可言;另外，在律师自行向证人收集证据材料时，常常会因为“法律并未规定强制证人向辩护律师履行作证义务的保障性条款，作证与否的主动权完全在证人的手里，留给律师的只能是一厢情愿的期待权。”［5］因而为了真正保障律师的调查取证权，有必要建立一套切实可行的救济机制。首先，当辩护律师申请调查取证或者自行调查取证时，为确保律师的调查证据请求权不会被司法机关以“没有必要”等理由拒绝，可以设置专门的预审程序，配备专门的预审法官，由预审法官受理辩护律师的调查证据请求权;对于没有法定理由的必须签发调查令，并且对法定理由进行明确的规定，但也需要对预审法官的权利加以限制，不能赋予其侦查权。这样可以使预审法官与主审法官职责分开，避免主审法官的主观预断，同时还可以弱化预审法官的侦查功能。其次，对于辩护律师参与侦查机关调查取证的在场权，当律师参与侦查机关讯问以及搜查等侦查活动的在场权遭到侦查机关的拒绝或者设置种种障碍时，法律可以规定侦查机关在进行询问犯罪嫌疑人、证人或者其他侦查活动时，必须以书面形式通知辩护律师到场，若以其它方式的，必须由通知到的证据。另外，讯问笔录以及搜查笔录等必须有辩护律师的签字才算有效，若没有律师的亲笔签字，庭审中应以证据缺乏证明力而予以排除。最后，由于《刑法》第306条规定的模糊性，使得律师在调查取证过程中容易遭受伪证罪、妨害作证罪的指控，存在极大的职业风险性。为充分保障律师的人身安全，我们可以建立完善、系统的辩护律师豁免权制度，无论是侦查、起诉还是审判阶段，律师为查明案件事实、履行辩护职责，向法庭提供或出示的证据材料、提出的辩护意见，如无证据证明属于故意伪造或者故意危害国家、诽谤他人、扰乱法庭秩序的，不应追究辩护律师的刑事责任。

［1］温娟．侦查阶段律师调查取证权探析［D］．中国政法大学硕士学位论文，2012．3．

［2］汪海燕，胡广平．辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角［J］．法学杂志，2013(11):152．

［3］孙长永．侦查程序与人权［M］．北京:中国方正出版社，2000．92．

［4］薛向楠．侦查阶段律师调查取证权研究［J］．安徽警官职业学院学报，2012(3):15．

［5］李乐平．现行刑事诉讼制度检讨与完善［M］．北京:中国检察出版社，2006．74．

D925．2

A

2095－4379－(2015)13－0093－03

周媛(1992－)，女，湖北荆州人，武汉大学法学院2013级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向:刑事诉讼法。