论击毙及其法律规制

刘锴

重庆电子工程职业学院财经学院，重庆401331

论击毙及其法律规制

刘锴

重庆电子工程职业学院财经学院，重庆401331

经过审判程序的死刑是审慎的。击毙行为的正当性会受到诸多的非理性因素和不确定因素的严重影响。废除死刑而保留击毙是对于人类理性的否定。击毙与死刑具有本质一致性。在特定情况下击毙是死刑存在和现实适用的唯一正当途径。关于击毙行为的理论建构和法律定位，不仅关系到死刑存废的理论研究，更关系到国家权力的分配体系。

击毙;死刑;特殊程序;罪刑法定原则

一、引言

国内理论界废除死刑的呼声一浪高过一浪。值得注意的是，西安男子怀揣炸药包案、长春人质劫持案，各地对于犯罪分子的击毙也是一浪高过一浪。理论和实践的矛盾在“击毙”问题上出现了激烈的碰撞。

二、击毙的实体分析

“击毙”从字面来看有两重含义，一是行为意义，指实施当场击毙的行为;二是结果意义，指使用武力出现的死亡后果。击毙并非准确的刑法概念。确切地讲，击毙是指人民警察使用武器并造成犯罪分子死亡的行为。法律法规中一般采用“使用武器”来进行表述。但一旦授权人民警察使用武器，实质就是授予人民警察击毙的权力，而是否击毙则取决于现场需要和个人的射击技术。

(一)击毙与死刑

击毙与死刑具有实体上的一致性。其具体表现在以下方面。第一，适用对象一致。罪责刑相适应原则要求最严厉的刑罚应当对应最严重的犯罪。世界各国虽文化差异巨大，但无一不将严重暴力犯罪认为是最为严重的犯罪。保留死刑的国家虽在死刑适用的罪名上大相径庭，但无一例外对于严重暴力犯罪保留了死刑。而使用武器(击毙)恰恰针对的是严重暴力犯罪，在这一点上，击毙与死刑在适用对象上是一致的。第二，刑罚效果一致。刑罚的直接效果是对犯罪分子产生某种形式的不利或损害，其间接效果包含报复、预防、教育、改造等内容。首先，击毙在直接效果上与死刑一样，都能够达到终结犯罪分子生命的目的。值得注意的是，击毙的直接效果还及时有效地保护公民的生命安全，防止侵害与损失的进一步扩大。

(二)关于击毙、刑罚与防卫的关系

许多人认为击毙更应该归入防卫，而不属于刑罚。但这种观点的前提是将刑罚和防卫相并列，但事实上，刑罚的理论研究早已将防卫纳入到整个刑罚的体系当中，预防主义的存在即证明了这一点。一般观点认为国家刑罚权来源于公民防卫权的让度，因此国家的刑罚也是一种公民防卫的特殊形式。这种观点是社会契约论式的，在社会契约论中国家是被虚化的，而国家从来不是那样子的。也有部分人认为刑罚是国家的防卫，公民对于侵犯自己的人可以防卫，那么国家对于侵犯自己的人也可以防卫，而这种防卫就是刑罚。在这里，国家是一个实体，是符合现实的。从这种意义上讲，击毙属于刑罚和击毙属于防卫是一样的，因为刑罚就是防卫，是国家的防卫。对于以上两种观点我个人都不是非常认可，第一种观点在于其政治哲学的理论基础“社会契约论”本身就有先天的缺陷，不再赘述。第二种观点的缺点在于其强化了国家的实体性，过分强调了国家的主体意识，不利于人权保护。现实中的例子就是依照这种观点，危害国家安全的犯罪判处死刑是完全合理的。而我个人恰恰认为刑罚权并不来源于公民，而公民的防卫权却来源于国家的刑罚权。

关于击毙的本质和刑罚的本质问题。公认的观点认为刑罚的本质是报应。但就在关于死刑的研究中，这一命题已经被动摇。击毙的本质不是报应，报应是符合道德直觉的，但符合道德直觉却并不一定符合人类理性，报应主义遭到批判，也有人提出刑罚是“预防”，是“矫正”，是“再社会化”等，但都无法达到治本的目的，只能认为是对刑罚的作用或功能认识的发展。

三、击毙的程序分析

实体正义和程序正义的冲突在击毙问题上体现得淋漓尽致。理论上，最为严厉的刑罚对应最为严格和繁琐的程序，但击毙却恰恰相反。击毙程序具有两方面特点，一是程序严格性，二是程序简易性。作为最严厉的刑罚，击毙的程序必须十分严格，这是保障人权的需要。作为紧急时刻打击严重暴力犯罪的手段，击毙的程序必须十分简便。关于程序严格性。第一，刑事司法的程序沿着“侦查—〉审判—〉定罪—〉量刑—〉执行”的逻辑顺序展开。击毙作为刑罚，实质上同样遵循了以上的逻辑顺序。但这一逻辑顺序的实现关键不在于司法，而在于立法。现实中击毙却要求程序的尽量简易与方便，司法过程对于击毙行为的规范和限制是十分有限的，因此实现这一过程的绝大部分工作是在立法阶段完成的。关于击毙的立法必须将有关击毙适用相关实体和程序要素进行充分地分析筛选，然后将其进行合适的配比连接，最终应达到“一触即发”的效果——某一行为的实施一经认定便可以对其使用武器(击毙)。如此，警察在执行公务过程中能够迅速准确地对击毙的形式要件进行识别，从而迅速准确地使用武器(击毙)。延缓性要件的适用可能导致使用武器不及时，造成侵害扩大;缩限性要件的适用则可能导致武器滥用，不利于保障人权。因此在使用武器问题上，原则上排斥任何选择性要件的适用，排斥自由裁量。①第二，程序严格性要求击毙行为之应用的程序必须是纯正的、完整的。这一标准对于我国警察的职业素质的提高以及刑事诉讼的证据规则提出了新的要求。首先，使用武器是刑事政策的极端行为，必须谨慎使用，而我国现实中存在着大量“有枪不敢用”和“违法使用枪支”的尴尬案例。其次，使用武器的行为应当完善相关的证据规则和举证责任，让每一次击毙行为都能够经得起推敲。

关于程序简易性。第一，程序简易的必要性，击毙是一个实体与程序高度结合的特殊情况，其必要性在于客观情况的紧急。案件得以审判、犯罪分子得以受到惩罚的前提是犯罪分子要被抓获。第二，程序简易的合理性。其本身包含了刑事程序一般逻辑顺序，只要侦查中一旦发现构成使用武器的要件，司法者可以立即执行刑罚，起点是侦查，终点是执行，其中省略的部分是经过立法程序的分析判断而预先设计好的。第三，程序简易的优越性。击毙应用的场合，犯罪的所有构成要素不需要经过人为的还原而保持原始的统一，为整个犯罪事实的认定提供了事后举证所无法比拟的准确性，避免了罪犯逃脱与继续作案的可能，避免了诉讼的先天不足——证据会随着时间流失，而击毙发生的时候，犯罪正在发生。

四、击毙行为的价值分析

击毙的实体特征与程序特征本身构成悖论，与刑法既打击犯罪又保障人权一样，其辩证统一的关系耐人寻味。因为刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式，只有不得已才用之，这就是慎刑的思想。②在这种意义上，关于击毙的讨论最能够展现刑法的魅力，其罪与刑的思辨过程是对人类灵魂的洗礼，任何有人文修养和社会责任感的立法者在思考这个问题的时候，都将经历最为痛苦的抉择。

人道主义价值观认为人的生命是宇宙间最为珍贵的东西，人的生命权神圣不可侵犯。因此在我们面临对于生命的取舍时，我们的主观意愿始终倾向于保留生命的存在。由此我们将得出结论——人的生命在任何非自然的情况下都应该得到保留。于是死刑自然失去其生存的空间，因为人的生命处于我们价值评价体系的顶端，在与任何不同类的事物做比较的时候，其它事物(犯罪率、受害人家属的情感、社会舆论等等)都将显得微不足道。

击毙的适用恰恰是在紧急情况之下，犯罪分子与受侵害公民生命之间的矛盾无法调和，即使能够调和，在紧急的情况下也缺乏调和的时间和空间，这时的死刑最具有必要性和紧迫性。在这种情况下，将犯罪分子击毙而保护人民群众生命安全，本质上是国家公权力对发生冲突的公民生命权中的无过错一方进行的救济，是损失最小的一种选择。

综上所述，对于“生命是世界上最珍贵的事物”这一命题并不表示异议，也正是基于这一命题，得出了在特殊情况下对于个别生命进行终结的合理解释——即使在人道主义价值观的指导下，为了保护更多的生命权不受到侵犯，在特殊情况下对于个别生命权的剥夺是必要的。而基于罪刑法定原则来看，死刑是终结人的生命的最合理方式，而击毙则是最能够体现死刑执行必要性的执行方式。

五、击毙的立法技术问题

我国关于击毙行为的立法规制存在着较多问题，主要表现为以下方面:

第一，立法规格偏低。击毙在理论上应是法律保留原则的对象。《中华人民共和国立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”由此可见，作为与公民生命直接相关的击毙行为，其立法规格必须是狭义的立法机关制定的狭义的法律。与此相矛盾的是，当前我国有关使用武器(击毙)的立法仅限于《警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》，前者是由全国人大常委会制定的法律，而后者作为使用武器(击毙)的直接法律依据，则只是由国务院制定的行政法规，立法规格明显偏低。

第二，立法技术滞后。罪刑法定原则要求关于使用武器的立法必须以刑法为基础。从理论上来讲，《条例》作为人民警察使用武器最为直接的法律依据，应该与刑法中的死刑条款严格对应。现状是《条例》在某些条款上对刑法的死刑条款进行了限制，而在某些条款上又对刑法的死刑条款进行了扩张，其立法与刑法表现出极大的不一致。如刑法规定劫持航空器罪最高刑为死刑，而《条例》中规定不仅劫持航空器可以击毙，劫持船舰、火车、机动车等也可以击毙的规定，这一规定便对刑法规定进行了大规模的扩张。

击毙问题的立法现状表现出两大问题。一个是技术层面的问题，一个权力配置体系的问题。在击毙的立法上，实践表现出行政权力膨胀的现象，具体行政行为的对公民生命权的侵犯。这一现象值得引起我们警惕。

综上所述，我们认为对击毙行为进行重新的理论定位和法律规制是十分必要的。而对击毙的理论定位所引出的新的视角对于死刑存废争论的也是有所裨益的。许多学者在为死刑问题争得面红耳赤的时候，或许应该关心一下击毙的问题，因为这才是刑事政策中杀伤力最大，却又最难以规范的行为，而实践中已然暴露出许多的不足。

［注 释］

①这里的自由裁量指的是狭义的自由裁量即法无明文规定而由司法者进行判断衡量的过程，而广义的自由裁量还包括对现实情况的法律性质认定，这个工作是必然要由司法者来完成的，在击毙中则是由使用武器的人员来完成的．

②陈兴良．解读宽严相济的刑事政策［EB/OL］．http://article．chinalawinfo．com/article/user/article_display．asp?ArticleID=35584．

［1］高铭暄．刑法学原理(第2卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，1993．

［2］陈光中，徐静村．刑事诉讼法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［3］［法］卢梭．社会契约论［M］．北京:中国大百科全书出版社，1993．［4］邱兴隆．刑罚的哲学与法理［M］．北京:法律出版社，2003．

［5］陈泽宪．死刑——中外关注的焦点［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2005．

D914

A

2095－4379－(2015)13－0083－02

刘锴(1987－)，男，硕士，重庆电子工程职业学院助教，研究方向:刑法学、民商法学、思想政治教育、学生管理。