未成年人前科消灭制度必要性分析——以刑法现代化为视角

田军

广州市司法职业学校，广东 广州510000

未成年人前科消灭制度必要性分析
——以刑法现代化为视角

田军

广州市司法职业学校，广东 广州510000

对于在我国建立未成年人前科消灭制度的必要性分析，多数论者着力于未成年人权益保护的角度进行论证。如单凭此一论点，则无法对因打击未成年人犯罪逐渐抬头的社会需要而反对建立该制度的论者，作出有力的回应。本文以实现刑法的现代化为视角，从科学化、轻刑化、人道化、国际化等多个维度进行深入论证，为在我国早日全面建立未成年人前科消灭制度提供新的理论依据。

未成年人前科消灭;刑法现代化;必要性

法的现代化，是与社会的现代化需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化是文明社会法律发展进程中一场深刻的革命，它建立起尊重人的价值，维护人的尊严、确认人的个性的价值机制，社会成员的广泛权利和自由在法律上得到确认和保护。①现代化除了具有工业化、城市化、信息化、全球化等重要的表象外，还往往意味着自由、人权、民主、法治等普世价值的遵循。

对于今天的中国社会，三十多年的改革开放进程，使得经济、政治、文化、社会等各个方面出现了完全不同于以往的深刻变化。相比经济上巨大成功，我们在民主、法治的道路上虽然也取得了长足的进步，例如社会主义法律体系基本建立，民主和法治的观念深入人心，有限政府的理念日益凸显等等，但无疑，在整个社会尤其是法的现代化上，我们还有许多的路要走。反映在刑法领域，一个重要的命题就是刑法的现代化。正如有学者指出的“现代化转型深刻地影响了我国刑法，带来我国刑法的一些根本性变化，这些根本性的变化，构成了我国刑法现代化的基本走向:由结束动乱转向放弃革命，由刑事法制转向刑事法治。”如果我们从法的现代化的内涵出发，以刑法的价值和目的对刑法现代化这一命题加以诠释的话，刑法现代化可以具体表述为轻刑化、人权化、科学化、国际化几个基本特征。

未成年人前科消灭制度作为极具人文关怀的未成年人刑事司法制度历来备受理论界和实务界关注。作为落实“宽严相济刑事政策”的重要举措，全国多地法院近年来进行了多种模式的探索与试验。但随着刑事诉讼法修改后未成年人犯罪记录封存制度的确立，是否有必要进一步推进在我国建立未成年人前科消灭制度成为一种疑问，不仅理论界有严重对立的声音，原先各地如火如荼的试点工作也陷入一种尴尬的局面。由此有必要对未成年人前科消灭制度基本问题和现实困境进行认真分析，拨开笼罩在“前科消灭”制度上的种种疑云，从而打破人们对实行未成年人前科消灭制度的种种顾虑，尽早全面建立科学、合理的未成年人前科消灭制度。以下我们将试图从刑法现代化即轻刑化、人权化、科学化、国际化的几个维度着力论证在我国应早日建立未成年人前科消灭制度的必要性问题。

一、建立未成年人前科消灭制度是刑法科学化的必然要求

科学化，简而言之，就是探索和发现事物本质规律的过程。这里借用“科学化”，主要是想要说明，我国刑法的建立发展是一个不断探索和发现的过程，这个过程的结果，就是使我国刑事法律的立法、执法等活动更加的符合刑法本身的规律，使其不断完善、日趋精致。从历史唯物主义的观点出发，一种社会制度的发展，总是经历从简单到复杂、从粗疏到精细、从片面到完备的不断完善的过程。从1979年制定我国第一部刑法典到今天，刑法一直处于不断的增减、修改当中，这种自我完善的过程即是刑法科学化的表现。这种科学化的进程不仅仅表现为文字的准确、法条的精当、体系的合理和完备，还包括立法技术和方法的科学化，刑法理念和价值追求的升华等等内涵。这其中，从刑法科学化的要求出发，我们无论是在理论上还是实务中都不得不关注到这样一个问题——个别化或者个性化。也就是说，刑法的科学化必然要求对不同的犯罪者应该采取区别对待，使每个人尽可能的受到其应得的对待，这也是刑法从形式正义发展到实质正义的必然趋势。

从前科制度来讲，对于任何犯罪者，不论其是故意犯罪还是过失犯罪，是重罪还是轻罪，是真诚悔罪还是冥顽不灵，也不问其犯罪动机为何，不见区分的一律规定前科永久的存在。对他们回归社会后的权利、资格一概不加区分地进行限制。这恐怕不能称之为一种科学的制度安排。从唯物主义的观点看，一种事物有其生也就应该有其灭。尤其是作为对社会成员中权益进行限制、剥夺的制度安排，只规定其产生，而后不加区别的无条件的永久性的存在，这本是不符合事物发展的规律，也背离了法治的基本精神。法究竟为何而生?尤其刑法作为一种必要的“恶”，它的存在最终目的应该是对社会成员的保护，是整体利益和个人利益的平衡，应该集中体现“社会自我防卫与犯罪人再社会化之间的价值平衡”。②

许多人反对前科消灭，简单的认为一旦该制度建立，刑罚对于哪些罪行累累的犯罪分子将失去威慑力。以上这些对问题单一的、简单的、不加区别的、永久的处理方式，其实都是非科学的。我们不是要简单的消灭前科，而是反对简单的、不加区别的、永久的保留前科。对于未成年人犯罪、对于主观恶性、人身危险性较轻的犯罪、对于犯罪后真诚悔改的犯罪，我们都应当区别对待。从刑法的目的和功能出发，综合考虑社会整体利益和社会成员中个人利益的平衡出发，认真分析，科学的研究建立未成年人前科消灭制度存在的合理性，从而提升刑法在预防犯罪、人权进步、社会和谐发展中的贡献度。

二、建立未成年人前科消灭制度是刑法轻刑化的必然要求

从各个国家刑法的发展历史来看，刑罚无疑都表现出从残暴、严苛到轻缓、文明的演变过程。之所以如此，其实反映出整个社会，社会治理能力的提升和治理手段的多元化。在社会治理的综合体系中，我们不难发现，刑罚的作用随着社会进步而逐渐递减，刑罚对人的行为的控制，逐渐表现出被其他法律或非法律的手段所取代。刑法逐渐向保护国民利益、限制国家刑罚权的方向发展。刑罚执行方式表现为更加宽容，更加人道，更加文明。这是一种趋势，也是一种规律。以我国法制史为视角，可以清晰的看到一条“轻刑化”的历史之路。从夏商周时期的以肉刑为主要内容的奴隶制五刑，到汉朝文帝景帝肇始逐渐取消肉刑，再到隋唐时期确立的“笞、杖、徒、流、死”封建制五刑，再到清末修律走向以自由刑为主要内容的现代刑罚，这条轻刑化的文明之路虽然漫长，但清晰而坚定。从大辟三千到《刑法修正案(九)》再次取消九个适用死刑的罪名，结合全世界近70%的国家实质废除死刑的现实，这条轻刑化的历史之路，将一往直前，成为共识。这背后固然有社会生产发展的需要，但本质上是人类社会对自我价值和自身使命的逐渐发现和认同，是人的尊严和精神的日渐彰显，宣告着人权、人性的胜利。

正是基于以上的规律性思考，我国提出了要实施宽严相济的刑事司法政策、改革未成年人司法制度、积极推行社区矫正等一系列体现轻刑化、非罪化理念的改革措施。该意见要求“对于那些较为轻微之罪，就应当处以较轻之刑，这是宽严相济刑事政策的应有之义。”③具体考虑未成年人实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素。坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。

该意见明确规定对对未成年人犯罪者的前科记录，在符合严格的条件和程序后可以消灭，体现出对未成年人这一弱势群体的特殊保护，更加反映了这个社会“重打击、轻预防”做法的反思。“少年刑法之处遇措施，应依据少年身心发展及成熟程度为出发点，并非纯粹以犯罪行为为根据。”④从本质上讲，对未成年人犯罪者采取更为宽和、更为轻缓、更加人性化的处理措施，真正受益的是我们整个社会。未成年人犯罪固然有个人的主观的原因，但也是社会上各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。当前我国社会转型带来了诸多问题，社会化、城市化、人口流动及社会结构的变动，造成贫富差距、治安状况不良、信仰缺失、道德和信用败坏、婚姻家庭脆弱、色情暴力文化泛滥等诸多社会不良现象。在各种病态的社会风气、多渠道的“文化”污染下，未成年人保护约束机制被弱化、未成年人尤其是留守儿童、单亲子女的社会管理处于一定的失控状态。而解决这一问题的根本途径，不可能是单单靠刑法的打击，更重要的应该是社会管理手段创新后的综合治理。孩子是国家的未来，犯错是孩子的天性，我们应该本着对未成年人未来负责的态度，综合运用包括刑事处罚在内的多途径全方位的方式方法挽救失足的未成年人，使他们重新回归社会。

三、建立未成年人前科消灭制度是刑法人道化的必然要求

在人类社会的历史上，人道主义思想源远流长，影响深远。尤其在现代社会，伴随着人权运动的蓬勃发展，各国法律的制定和运行，大都十分注重对包括犯罪者在内的一切社会成员的基本权利的尊重和保护。有人说，一个社会的文明程度往往就体现在它的厕所和监狱。简而言之，以人道主义的观点，犯罪者也是人，当然拥有除法律剥夺以外的所有权利。某种程度上，作为社会成员中特殊的构成，其权利应当得到法律特殊的关注。

于此相关，在刑法领域，刑罚的人道性日益凸显。刑罚作为一个社会最严厉的惩罚手段，其本身往往给犯罪者带来巨大伤害。我们在行刑的过程中，应该立足于犯罪者的人的基本属性，关注、尊重和保护他们的尊严、权益，为其回归社会创制制度上的空间。实践早已证明，无论我们如何强化刑罚的威慑力，我们也无法真正做到消除犯罪，我们只能是尽可能的控制犯罪。因此，在我们在考虑制定各种刑事司法制度时，特别应当注重在惩罚之外，改造和完善犯罪者的人格，为其留下重生和希望的空间。前科消灭正是这样一种人道、宽恕的刑事司法措施，其关注犯罪人基本的生存和发展权利，为犯罪人架起了一座自省后退的桥梁，也为社会的和谐稳定开启一扇希望的窗。

而未成年人作为弱势群体，即使犯罪，其人格尊严、人身权益都应该受到社会和法律更多的尊重与保护。从前科制度的后遗效应分析，一个背负着前科标签的未成年人，前科的持续存在，往往直接限制或剥夺他们升学、入伍、就业、生活权益等方面的种种机会。除此之外，在我们整个社会中还往往弥漫着各种潜在的、看不见歧视。由于我们国家传统上对犯罪的宽容程度较低，这种饱含着歧视和隔离的非法律影响，表现的则更为突出和深远，即使这些曾近失足的未成年人改过自新，也会在重新融入社会的过程中遇到难以想象的障碍，人们对有前科者往往是避之唯恐不及。这些多方面因素的累计，往往使有前科的未成年人陷入生活的绝望。“对于犯罪未成年人来说，因前科而遭受人格被贬损、权利受压抑的状况显得更加突出，不仅被同龄人社会所排斥、拒绝，更被成人社会所歧视、侮辱。他们失去了教育的权利，再也不可能重新回到本属于他们的课堂。”⑤在刑法中建立对未成年人犯罪者的附条件的前科消灭制度将是对这一部分社会“失足”成员人权的最大保障。通过前科消灭，摘掉他们头上的罪犯标签，使其就业、升学的机会不被剥夺，平等的参与社会生活，无疑是对刑法人道化最好的注解。

四、建立未成年人前科消灭制度是刑法国际化的必然要求

我们国家要在21世纪实现中华民族的伟大复兴，就必须立足国情，同时又兼收并蓄，以积极主动的姿态不断学习和引进世界上各个国家最为先进的法律制度。前科消灭这一制度，“产生于17世纪的法国，是在君主赦免权的基础上发展起来。其后在大陆法系国家逐渐得到引进和发展”，其制度价值正在被越来越多的国家所认识⑥。从保护未成年人的角度出发，世界上许多法制先进的国家都对未成年人犯罪前科消灭制度进行了明确规定。

另外，从国际法上看，联合国制定的《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条明确规定:“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁”。我国已签署了上述条约，在签署时对上述条款未作保留，因此，依据条约必须信守的原则，我国应该尽快建立未成年人前科消灭制度，履行条约所确定的义务。

我们国家在完善我国刑事法律和未成年人保护法律体系建设上，应该认真考察各个国家在未成年人前科消灭制度上的利弊得失，借鉴国际社会的成功经验和普遍做法，结合我们国家的实际国情和未成年人犯罪预防和惩治的特点，尽早制定我国的未成年人前科消灭制度，为未成年人解除法律的禁锢，打通他们回归社会，开始正常生活的通道。社会不仅对消除未成年人犯罪的社会原因责无旁贷，对已犯罪的未成年人进行积极矫正、促进其早日荣辱社会也是刻不容缓。

五、结语

著名法学家庞德曾经说过，少年司法制度是“《英国大宪章》以来，司法史上最伟大的发明”。自古以来，青少年都代表着国家的未来和希望。未成年人由于生理和心智发育的不成熟，一时失足走上违法犯罪道路，并不是罪大恶极或不可饶恕的。对此，家庭和社会都负有一定的责任。对于未成年犯，惩罚是必要的，但不能轻易地给他们贴上永久的犯罪标签，终身背负罪犯的身份。应该本着教育、挽救的方针，给予其真正重新做人的机会。未成年人前科消灭制度为未成年人犯罪者提供了一个改过自新、重新做人的制度平台，这种人性化的司法理念是现代司法文明的标志，也是法治的进步的重要体现。必将有力的推进我国刑法的现代化进程。

［注 释］

①张文显．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2003:209．

②翁跃强，雷小政主编．未成年人刑事司法程序研究［M］．北京:中国检察出版社，2010:259．

③陈兴良．宽严相济刑事政策研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．21．

④沈银河．中德少年刑法比较研究［M］．台湾:五南图书出版公司，1988．51．

⑤陈明．未成年人前科消灭制度研究［D］．中国政法大学，2010．

⑥覃剑峰．论前科［D］．武汉大学，2010．

C913．5

A

2095－4379－(2015)13－0015－03

田军(1980－)，男，河南郾城人，法律硕士，广州市司法职业学校法学讲师，研究方向:刑法理论。