我国死刑适用的实体法限制

张晓伟 赵世桥

兰州大学法学院，甘肃 兰州730000

实体法控制最大的优势在于能够充分的体现我国的死刑政策，从而能够从源头上减少死刑的适用，如通过刑事立法直接减少死刑罪名。鉴于死刑限制的民众观念障碍，这种“快而猛”的限制难以让民众在短时间内接受，此为实体法限制的缺点所在。但是从近些年来刑法修正案对死刑适用的不断完善和逐步限制足见，是可以通过一种缓和的死刑限制性立法来实现死刑适用实体法控制目的的。

一、我国死刑的立法模式控制

死刑立法模式也即刑法立法模式。刑法立法模式是指立法机关在进行刑法立法时采取的标准，不是刑法理论上逻辑思考的结果，而是刑事立法实践的产物，也是立法者的一种选择。①一国采取何种立法模式和该国的法律传统以及社会现实密不可分，综观世界各国，常见的刑法立法模式有习惯法模式、判例法模式、成文法模式。我国属于成文法国家，当然采用成文法立法模式。同时，我国的刑法立法模式又可分为刑法典式立法模式、单行刑法立法模式、附属刑法立法模式，刑法修正案模式。根据立法模式的功能考察，在不同的社会发展时期各有利弊，相比较而言，法典式立法模式的价值在于追求形式理性，崇尚法治精神，维护刑法的统一与权威，也就更能保证死刑的公正适用，所以说，法典式的立法模式是比其他立法模式更好的一种死刑立法模式。②

虽然我国目前并非采用单一刑法典立法模式，但是现阶段以刑法典为主修正案为补充的立法模式对于死刑适用的限制发挥了很重要的作用。单从死刑罪名的发展变化来看，1979年刑法分则规定死刑罪名的条款有15个，死刑罪名有28个。改革开放初，由于经济、政治等领域的利益调整引起的矛盾冲突增加，各种严重的犯罪日益猖獗，面对严重的犯罪态势，国家随即确立了“严打”的刑事方针。据统计，自1981年至1995年我国最高立法机关制定的25件单行刑法中，规定有死刑罪名或对某些犯罪补充规定死刑之适用的就有18件，由于这些规定使得我国刑事立法中可处死刑的犯罪由原来的1979年刑法规定的28种猛增加到了80余种③。这一方面说明死刑立法模式的一个重要影响因素就是社会犯罪态势及其治安状况，另方面则折射出了单行刑法灵活易改的特征在限制死刑适用方面的缺点。与其说当时单行刑法中大量的死刑适用规定适应了犯罪猖獗的社会现状，还不如说为当时死刑的扩大适用甚至滥用提供了正当的法律依据。1997年新刑法修改时，坚决摒弃了单行刑法中不合理的死刑规定，依据当时的社会现实调整了有关死刑的规定，可处死刑的罪名减少到了68种。此后，我国刑法主要通过修正案模式以适应社会发展的需要，逐渐形成了刑法典为主修正案为补充的刑法立法模式。目前，我国刑法共进行了8次修正，形成了8个修正案，这对于维护刑法典的稳定性、权威性，适应社会对死刑适用的需要起了重要的作用。对于死刑改革影响最大的《刑法修正案(八)》首次以巨大的政治勇气废除了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数19.1%④。至此我国可适用死刑的罪名减少为55个。2014年审议的通过的《刑法修正案(九)草案》中的亮点之一就是再次拟取消9个死刑罪名。目前，我国适用死刑的罪名可能将会减少到46种。这种死刑立法模式能够冲破民众坚强的反对死刑减少乃至废除的观念，足见其对适用死刑控制的价值。

二、死刑适用标准控制

死刑适用标准是指导死刑适用的基本准则，是进入死刑的第一道防线。死刑作为最严厉的刑罚，从尊重生命权的角度必须要严格把握其适用标准。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是对最严重的罪行的惩罚”，公约体现了“最严重罪行”的死刑适用标准。如果说这一标准在理解上有模糊性的话，《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中的规定就相对具有明确性，《保障措施》第1条规定“在尚未废除死刑的国家，死刑只适用于最严重的犯罪，且最严重的犯罪理解为只限于造成致人死亡或其他极端严重后果的直接故意犯罪”。明确提出了死刑适用的罪刑等价标准，这也符合现代人道主义死刑观念，即适用死刑所要保护的价值的不得低于犯罪行为所侵害的价值。

我国1979年刑法第43条规定死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，这一规定本身具有模糊性，要准确适用死刑，必然面临对“罪大恶极”的准确理解。理论上一般认为“罪大恶极”是行为人客观行为后果的严重性与主观人身恶性巨大的统一。如陈兴良教授指出“罪大恶极”一方面指客观上造成的危害很大，主观上恶性很深，同时，另一方面还指死不悔改，不堪改造⑤。尽管理论上的理解很具有说服力，令人信服，但是根据当时的死刑适用情况及“严打”时期的死刑滥用情况来看，在实务界对这一标准的理解缺乏统一性，操作上缺乏严谨性。1997年刑法修改后，第48条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，实际上和1979刑法的适用标准规定没有质的区别。根据刑法理论界通说，“罪行极其严重”是指犯罪的性质及其严重，犯罪的情节及其严重，犯罪分子的人身危险性及其严重的统一，这种理论上的理解也没有多大的变化。但是从1997年以后的死刑适用及其死刑的改革发展成果来看，实务界对于这一标准有了深刻的理解和严格的把握，并且全面贯彻到死刑适用的过程中，充分发挥了死刑适用标准对死刑适用的控制作用。

三、死刑的适用对象控制

死刑的适用对象关系到哪些人可以适用死刑，哪些人不得适用死刑的问题，是一国人权保障的充分体现。综观世界保留死刑的国家，尽管具体的适用对象不尽相同，但均体现了对妇女、儿童、老年人、精神病患者等特殊群体的特殊保护。如《公民权利和政治权利国际公约》第6条第5款规定“对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑，对孕妇不得执行死刑”。《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第3条规定“不得对犯罪时未满18周岁的人判处死刑。不得对孕妇执行死刑，不得对已经精神失常的人执行死刑”。《美洲人权公约》第4条第5款规定“对犯罪时不满18周岁的人不得判处死刑，对孕妇不得执行死刑，对超过70岁的老人不得执行死刑”。

根据我国的死刑适用标准，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即只要犯罪行为达到了此标准即可适用死刑。但是，出于对人权的尊重和保障，特别是对弱势群体的特别保护，我国刑法对符合适用死刑标准的犯罪人作了例外规定。1979年刑法第44条规定，“犯罪时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑，已满16周岁不满18周岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”。但有学者指出，本条存在逻辑上的矛盾，认为前段规定不满18周岁的人不适用死刑，而后段又规定已满16周岁不满18周岁的人如果所犯罪行极其严重可以适用死刑缓期二年执行，实质上，这条在前后逻辑上是矛盾的⑥。细分析，的确存在这样的矛盾，并且使得我国死刑对于未成年人的适用扩大化了，因为“死刑缓期二年执行”是我国独有的一种死刑的执行方法，而不是刑种，若是承认“死刑缓期二年执行”则意味着对行为人已经判处死刑，只是采取了暂缓执行的方式而已，当然不利于未成年人的权益保护。值得庆幸的是，1997年刑法修改时回避了这一弊端，妥善的解决了这一问题。新刑法第49条规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑”，这里的不适用死刑当然包括不适用死刑立即执行的方式和不适用死刑缓期二年执行的方式。相对于1979刑法的规定具有明显的进步。2011年审议通过的《刑法修正案(八)》在刑法第9条增加1款作为第2款规定“审判时已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外”，虽然本条对于手段残忍的行为有例外规定，但依然体现了我国人权保障事业的重大发展和对老年人的特别体恤。这一适用对象的限制大大减少了死刑的适用，对一些极其严重的犯罪分子，由于具有特殊的身份而不得处以死刑，同时有利于缓解民众反对减少死刑的观念，使得人们认识到刑法的人道性，对于转变崇尚死刑的思想观念有着重要的作用，从而为死刑的限制适用到最终的废除奠定了民意基础。

四、死刑的适用范围控制

死刑的适用范围是指我国规定适用死刑的刑法条文及罪名的规模或数量，这种控制集中体现为死刑罪名的逐渐减少。这一问题已在死刑立法模式下作了交代，但前文旨在论证现行死刑立法模式的死刑适用限制作用。这里从另一侧面对我国死刑罪名的变化过程作简单梳理。

我国死刑的规定横贯古今，在古代历朝历代都有关于死刑的规定，近现代以来，死刑依然是我国刑罚体系的重要组成部分。在国民革命时期，革命根据地的刑律中都不同程度的设置了死刑的规定，如1931年的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》在总则中规定死刑为主刑之一，而分则中挂有死刑的条款19个。⑦建国初期，由于反革命分子的猖獗，急需一批法律对其加以惩治，但是由于当时法制建设落后，难以在较短的时间形成急需的法律，依据当时的社会现状，国家出台了一些单行刑法，这一情形一直持续到1979年刑法典的正式颁布。当时的单行刑法主要有1951年《中华人民和韩国惩治反革命条例》，1951年《妨害国家货币治罪暂行条例》，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》等，此外，在审判实践中对故意杀人罪，故意伤害(致死)罪，强奸妇女罪等依据“惩罚与宽大相结合”的刑事政策可判处死刑。⑧综合来说，死刑罪名的数量并不是很大。1979年刑法颁布时分则规定死刑的条文为15个，死刑罪名有28个。据统计，规定死刑的条文占刑法分则实际规定犯罪和刑罚的97条文的15%，可以判处死刑的罪名占刑法分则中152个罪名的18%。⑨1980年代，为回应日趋恶化的社会治安状况和严重的经济犯罪，国家通过单行刑法和附属刑法的立法模式增加了大量的死刑规定。如1982年《中华人民共和国惩治军人违反职责暂行条例》规定12个死刑罪名，1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定10个死刑罪名等。⑩仅仅就这一时期我国的死刑罪名就增加了47个，加之1979年刑法规定的28个死刑罪名，在1997年刑法前我国的死刑罪名达到了75个之多，使得我国死刑数量之多，适用范围之广达到了死刑使用的历史高峰。面对死刑膨胀、滥用的局面，为了适应政治经济领域出现的新变化、新情况，最高立法机关于1997年对1979年刑法及其单行刑法中不合理的规定作了大规模的修改，减少了7个死刑罪名，使得死刑罪名减少到了68个。⑪这一时期死刑罪名，相对“严打”期是减少了，但综观世界保留死刑的国家，我国是依然屈指可数的死刑适用大国。在“严格限制死刑，慎重适用死刑”的政策指引下，2011年《刑法修正案(八)》废除了13个不经常适用的经济性非暴力犯罪的死刑。至此我国刑法中死刑罪名减少到了55个。2014年《刑法修正案(九)草案》又一次将死刑改革的步伐向前推进，《草案》拟取消9个死刑罪名，我国的死刑罪名最终将减少到46个。在“坚决保留死刑，严格限制死刑，慎重适用死刑”，“逐步减少适用死刑罪名”⑫的死刑政策的号召下，实现我国现阶段限制死刑乃至将来最终废除死刑的目标指日可待。我们要清醒地认识到死刑罪名的减少对适用死刑控制的直接性，源头性作用。

五、死刑规定方式的控制

通过对我国刑法典分则中关于死刑罪名的梳理，可见我国刑法分则对死刑的规定方式主要有以下几种:“情节严重的，处十年或十五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”;“情节特别严重的处死刑”;“处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”。从这种规定方式来看，我国刑法目前并没有严格意义上的绝对适用死刑的规定，都是可选择性适用死刑的规定。虽然我国刑法对绑架罪，拐卖妇女儿童罪，贪污罪情节特别严重的或致人伤残或死亡的以及故意杀人罪中的特别严重情节作了处死刑规定，但是这并不能认定为绝对死刑适用的规定，本文认为这种规定依然和处十年以上有期徒刑、无期徒刑并列构成一个完整的刑法条文。根据这种规定，假使情节达不到特别严重或致残、致死的标准就不可能对其适用死刑，这当然是一种选择性适用的规定。事实上，我国自1979年刑法正式颁布以来一直没有绝对死刑的规定，死刑始终是一种可供选择的刑种。有学者指出1980年代颁布的部分单行刑法规定了绝对死刑，如1991年全国人大常委会《关于禁止卖淫嫖娼的决定》第1条规定的组织他人卖淫罪，第2条规定的强迫他人卖淫罪均作了“情节特别严重的处死刑，并处没收财产”的规定。《关于惩治拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》第1条规定拐卖妇女儿童罪，第2条规定绑架妇女儿童罪、绑架勒索罪等也分别作了“情节特别严重，处死刑，并处没收财产”之规定。⑬本文认为将这种死刑规定方式认定为绝对死刑难免有些牵强，因为在同一刑法条文中，一般情节或非特别严重的情节规定了处十年以上有期徒刑或无期徒刑，接着对情节特别严重的规定处死刑，这是量刑情节在刑法条文中使然，是刑法条文完整性、可适用性的必然要求。也并非像有学者所说的消弱了法官的自由裁量权。实则不然，正是有了此完整罪状的规定，为法官的自由裁量权提供了可能性基础。法官的自由裁量是建立在准确认定案件事实，严格把握量刑情节的基础上的，最终是建立在证据可靠真实的基础之上的。因此，通过证据获得准确的量刑情节并判断是否属于一般情节，严重情节，特别严重情节，以此为依据适用刑法条文中的具体规定，显得顺理成章，符合逻辑。假如根据某种犯罪的性质而规定的刑罚在轻重体系上不够完整，一方面直接关系到刑罚惩罚罪犯的公正性，难以贯彻“宽严相济”的刑事政策，另一方面则真正的消弱了法官的自由裁量权。因此，这种规定只是刑法条文形式的变化，实质并没有改变我国选择性死刑适用的规定，相对于绝对死刑的规定，我国的这种规定本身就具有限制死刑适用的功能。

［ 注 释 ］

①柳忠卫.刑法立法模式的刑事政策思考［J］.现代法学，2010，5(3):48-55.

②王秀梅，曾赛刚.我国台湾地区死刑控制及其对大陆死刑改革的启示［J］.法学杂志，2012(2):93-98.

③赵秉志，肖中华.论死刑的立法控制［J］.中国法学，1998(1):91-101.

④高铭暄，苏惠渔，于志刚.从此踏上废止死刑的征途［J］.法学，2010(9):3-15.

⑤陈兴良.刑种通论［M］.北京:人民法院出版社，1993.93.

⑥赵秉志，肖中华.论死刑的立法控制［J］.中国法学，1998(1):91-101.

⑦高铭暄.我国的死刑立法及其发展趋势［J］.法学杂志，2004(1):5-8.

⑧同上.

⑨上官丕亮.宪法视野下死刑罪名的立法控制［J］.法学论坛，2014，9(5):50-60.

⑩同上.

⑪高铭暄.我国的死刑立法及其发展趋势［J］.法学杂志，2004(1):5-8.

⑫2013年11月12日中共十八届三中全会通过的<中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定>提出“逐步减少适用死刑罪名”.

⑬赵秉志，肖中华.论死刑的立法控制［J］.中国法学，1998(1):91-101.