为嫖宿幼女罪正名

姚 强 陈永波

浙江工商大学法学院，浙江 杭州310000

刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，作为权利保障的最后一道防线，刑法被赋予了与其他法律部门不同的期待。嫖宿幼女罪作为我国刑法中最有争议的罪名之一，其存废问题一直是理论界争议的焦点问题。于此同时，现实的纷繁复杂又有激活刑法理论的功能。

一、嫖宿幼女罪的历史沿革问题

我国1979年出台了第一部《刑法》，全文四百五十二条中并未对嫖宿幼女罪进行规定，而对于卖淫行为，其仅在一百六十九设定了“引诱、容留妇女卖淫罪”进行规制。随后全国人大常委通过的《治安管理处罚条例》第三十条第二款首次对嫖宿幼女的行为进行了援引式规定，即“嫖宿不满十四周岁幼女的，依照1979年刑法第一百三十九条之规定，以强奸罪论处”。可以看出，此条文将嫖宿幼女的行为拟制为强奸罪，按照强奸罪定罪处罚。

修订后的1997年刑法又将嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来，以嫖宿幼女罪对嫖宿幼女的行为单独评价，放置于妨害社会管理秩序罪一章中，成为了一个独立的罪名。嫖宿幼女罪的从无到有，催生了学界对嫖宿幼女罪存废问题的热烈探讨。

二、关于“废除嫖宿幼女罪”的文献综述

我国部分学者主张取消嫖宿幼女罪，并从不同的方面为自己的观点提供论据，有的从罪名本身进行了全面深入的分析，有的从保护幼女的身心健康的角度进行了探讨，也有的从立法缺陷的层面上进行了驳斥和分析，凡此种种，不一而足。

(一)嫖宿幼女罪的立法缺陷

多数学者认为，嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷，从犯罪构成的角度上来讲，嫖宿幼女罪与强奸罪、强制猥亵儿童罪客观要件完全或者部分重叠［1］，罪与非罪以及罪名之间单位冲突给司法机关立案、审判工作带来了困惑。

(二)法益重合

实质的违法性是指行为对社会有害(反社会的或非社会的)、“是侵害社会的举动”、“是对法益的侵害或者威胁［2］，所以侵犯法益是违法性的实质。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，所以在解释某种犯罪的构成要件时，首先应明确刑法规定该罪是保护了何种法益。取消嫖宿幼女罪的学者认为现行刑法将嫖宿幼女罪置于分则妨害社会管理秩序罪一章中，体现了法益的分类功能，说明其主要客体是社会管理秩序，次要客体是幼女的身心健康，［3］从犯罪分类看，立法将嫖宿幼女罪单独定罪，没有正确涵摄该罪的本质特征，同时不利于有效地保护受害妇女的人身权利。［4］

(三)被害人承诺

被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益行为的违法性，概言之被害人承诺阻却违法。被害人承诺由于自我选择放弃对法益的保护，是对权利和利益的处置，为了防止权利滥用，被害人承诺的适用有严格的适用条件，如承诺者对所承诺的事项的意义、范围有理解能力，承诺须出于被害人真实的意愿等。由于幼女对发生性关系缺乏理智清醒的认识，不具有理解能力或者即使个别幼女由于早熟等原因具有所谓现实的理解能力，法律推定其理解能力的程度没有达到法律上的要求，因而不具有处分意识。所以有学者认为，“嫖宿幼女罪不当地以卖淫女具有卖淫意思能力为前提，这一现实必然导致刑事责任能力认定依据上的矛盾，赋予幼女意思能力与意志能力，只能说是立法上的一种极端化［5］。

(四)法定刑问题

主张嫖宿幼女罪的学者大多都会强调法定刑问题，认为嫖宿幼女罪从强奸罪中独立出来，法定刑畸轻。《刑法》第三百六十条第二款“嫖宿不满十四周岁的幼女，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，结合总则第四十五条“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”，嫖宿幼女罪没有加重情形，法定刑的区间在于五年以上十五年以下;而二百三十六条的强奸罪，基本刑罚区间为三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚，并在该条文的第三款规定了加重情形，“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的……(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。因此有学者认为“虽同为受保护的幼女，刑法对卖淫幼女的保护程度低于一般幼女的保护，这是不平等的［6］”。还有观点认为，在猥亵儿童罪与嫖宿幼女罪的竞合问题上，难以实现刑罚的协调，嫖宿幼女自然包含猥亵行为，而实施同一猥亵行为，行为人的罪责大小似乎取决于给付被害人财物，亦即行为人单独猥亵儿童，法定刑最高为五年有期徒刑;而行为人猥亵同时给付被害人财物，法定刑最高却为十五年有期徒刑，这是让人难以接受的。

(五)法律面前人人平等原则

法律必须被信仰，否则它形同虚设，而法律被信仰的前提，应当是法律面前人人平等的基本原则。因此有学者认为“将幼女在道德上区分为良家幼女和卖淫幼女，设立嫖宿幼女罪，意味着刑法对幼女的保护不再是平等的”。“既然都是懵懵懂懂的幼女，即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力也不可能陡然就提高了。可见分别立法是建立在对同为少年儿童的身体、心理发育条件的完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的”［7］根据我国刑法对行为人的年龄与智力双重标准，设定了完全刑事责任能力、限制刑事责任能力和无刑事责任能力三个阶段。已满14周岁不满16周岁的行为人仅对八种犯罪行为承担刑事责任，根据刑法第十七条第二款的规定“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，“这就意味着已满十四周岁未满十六周岁的人实施了嫖宿幼女的行为，不再是犯罪行为”［8］。

诚然，取消论的观点并非全都毫无价值可言，也在一定程度上对嫖宿幼女罪提出了质疑和挑战。

三、为嫖宿幼女罪正名——基于合理性的考量

(一)法的安定性

法律不是嘲笑的对象(LEX non debet esse ludibrio)，而是法学研究的对象;法律不应受裁判，应是裁判的准则［9］，一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性。“由于过分变动和时常变化的状况会导致法律的朝令夕改，所以有些状况与真正含义上的法律是不相符合的”［10］。

取消嫖宿幼女罪的观点，对法的安定性提出了挑战。然而法的安定性具有极其重要的社会价值。在理论上，我国古代许多法学家都非常强调法的安定，例如《管子》中“号令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错又移之。如是，则庆赏虽重，民不劝也，杀戮虽繁，民不畏也”。在国外，以19世纪的德国概念法学为例，非常重视法的安定性“具体案件可通过法条自身的系统性和逻辑性弥补可能出现的漏洞”［11］。因此，我们首先应当假设刑法是完善的，应当根据现有的理论或司法实践经验作出合理的解释，并通过权衡刑法条文的目的、国民的预测可能性、刑法条文的协调性等诸方面得出结论。正如张明楷教授所言的“符合刑法的文言，是实现刑法人权保障机能的要求;符合刑法的目的，是实现刑法法益保护机能的要求［2］。正如前文所言，刑法的本体是解释学，而刑法作为我国的基本法律，从1997年刑法颁布以来，共有九个刑法修正案(其中刑法修正案〔九〕草案已公布，暂未表决)和一个单行刑法，修改之频繁在国际社会实属罕见。实践证明，刑法的解释是必要且合理的，例如通过破译他人账号获取他人的Q币、游戏装备能否构成盗窃罪的问题上，曾引起过讨论。后按照文理解释，将虚拟财产认定为狭义的数字化、非物化的财产形式，买受人也支付过与之对应的对价，破译他人账号获取Q币、游戏装备可以认定为盗窃罪。又如如何解释“卖淫”含义，也曾引起过讨论，案情的背景是江苏某市李某组织男性向男性提供有偿性服务，能否构成刑法第三百六十一条的组织卖淫罪?卖淫是出卖肉体为代价，与他人发生不正当性关系，换取各种物质或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫。可问题是，刑法条文中采用了“他人”的字眼，按照通常理解，他人应包含男人和女人，因此男子向男子提供有偿性服务，不存在法律解释上的障碍，可能存在思想观念上的障碍。而强奸罪的被害人按照现行刑法的规定，只能是妇女，其条文表述为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，因而，组织卖淫罪中的他人解释为男人和妇女，为正当解释因而不是刑法上禁止的类推解释。由此可见，刑法解释对于案件的司法适用具有重要意义，盲目修法会导致司法裁判者主观能动性降低，不利于提高业务能力。

(二)法条竞合

嫖宿幼女罪与强奸罪的关系问题，应当认定为法条竞合关系。法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但基于刑法本身的逻辑，只能适用其中一个法条，从而排除其他的法条的应用。法条竞合中的竞合，自然指的是A法条与B法条之间存在着交叉或重合的部分，具有一定的包容性。

在处理法条竞合的关系问题上，理论上一般存在三种处理方式，即肯定说，否定说和特殊情况适用说。笔者同意特殊情况适用说，法条竞合的处理方式一般为择一重罪论处，采用特殊情况适用说，一定程度上是对特别法优于一般法的例外。采用特殊情况适用说，一般有两层含义:法律有明文规定的，按照法律的明文规定处罚，如刑法对于生产销售伪劣产品犯罪时，如出现法条竞合现象，按照处罚较重的规定处罚;适用一般条款难以实现罪责刑相适应，可以考虑适用特别法条定罪处罚，实现修正。

嫖宿幼女罪与强奸罪，本质上也属于法条竞合关系。“嫖宿”一词，从词源角度来说，随着人们观念的变化，嫖宿一词在于“嫖”而非强调“宿”，也应包含了强奸罪中发生性关系的应有之义。既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫幼女发生性关系，也就意味着以发生性关系为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合强奸罪的构成要件。

无论是嫖宿幼女还是奸淫幼女类型中的强奸罪，被害人均是幼女，而不问幼女品质，也就是说，与卖淫的幼女发生性关系，并没有排除强奸罪的成立;嫖宿幼女罪与强奸罪都具有同样的逻辑前提，即幼女没有性的承诺能力，因而不论是嫖宿过程中与之发生性关系还是强奸过程中奸淫幼女，都侵犯了幼女“性的自己决定权”，造成了法益上的侵害，违法性便显现;不论是嫖宿幼女还是强奸罪中的奸淫幼女，都以明知对方是或者可能是幼女为前提，如果行为人主观上存在奸淫的故意，可以得出嫖宿幼女的行为符合奸淫幼女罪的构成要件。有学者正是基于嫖宿幼女罪与强奸罪的重合内容极力主张废除嫖宿幼女罪，但这忽略了法条竞合的理论问题。

笔者同意张明楷教授对与幼女发生性关系案件的三种处理情况［13］，其一，与幼女发生性关系，既不属于嫖宿幼女，也不具有奸淫幼女的加重情节的，认定为普通强奸罪，处三年以上十年以下有期徒刑;其二，与卖淫幼女发生性关系，不具备强奸罪的加重情形，认定为嫖宿幼女罪;其三，与幼女发生性关系，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第二款的加重情形之一的，应当认定为强奸罪，法定刑升格，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

实质上，理清了嫖宿幼女罪与强奸罪的关系问题，还有利于解决事实认识错误的问题。例如A行为人入住某酒店，意欲奸淫幼女，案发后发现其并非是一般幼女，而是卖淫幼女，造成了主客观认识的不统一。如果将嫖宿幼女与强奸罪对立起来，根据主观未遂论和客观的未遂论，会产生不同的结论。主观未遂论认为，A所欲实施的是奸淫幼女，实质是卖淫幼女，则构成了强奸罪的未遂犯;而根据客观的未遂论，行为人客观上发生的性关系，并未与一般幼女，而是和卖淫幼女，因而不成立犯罪。无论如何，上述两种结论是难以接受的。同时，将其对立也不利于查清事实，即幼女是否是卖淫幼女在司法实践中难以获得有利充分的证据。

四、结论

嫖宿幼女罪的存在具有合理性，其虽从强奸罪中分离出来，并不意味着与强奸罪存在对立关系。根据案件事实，选择适用嫖宿幼女罪还是强奸罪，涉及到刑法解释问题，应当谨慎对待。