简析法治与西方法律传统的形成要素

张振宇

华东政法大学，上海　200042



简析法治与西方法律传统的形成要素

张振宇

华东政法大学，上海200042

摘要：作为在西方法律传统上产生的法律制度，法治可以说是人类社会迄今为止最为完善的社会治理方式。要想在西方国家之外的其他地方实现法治，不仅需要进行法律制度的移植，更为重要的是对西方法律传统形成的因素给予关注。本文认为法治和西方法律传统的产生和发展主要取决于经济因素、多元化利益集团、多样化法律渊源以及超验的自然法观念，应当在实现社会法治的过程中注重相关要素的培育。

关键词：西方法律传统；多元化利益集团；多样化法律渊源；自然法观念；教皇革命

自由主义社会法治可以说是人类社会迄今为止最为完善的社会治理方式，世界各国都在为探究并实现社法法治而不断努力。但仅仅关注于法律制度本身并不足以实现法治，简单的将西方国家的法律制度、法治观念进行移植，显然并不能实现法治，要使法治的种子在其他土地上开花成果，必要了解法治产生因素，并为法治的产生创造必要的条件。

法治与西方法律传统的形成并非一蹴而就，而是一系列重大事件和变化相互交织、相互影响的结果，不同的学者对于决定法治与西方法律传统的形成的根本性因素有着不同的认识。总体上看来，法治和西方法律传统的产生和发展主要取决于经济因素、多元化利益集团、多样化法律渊源以及超验的自然法观念四种因素。

一、经济因素

经济的发展在社会和法律发展变化的过程中起着举足轻重的作用。利维和泰格通过对西方不同阶段经济和法律关系的解析，最终将资本主义法律产生的原因归结于经济贸易的发展。他们认为在罗马帝国的军事扩张和贸易扩张时期，商业贸易得以广泛开展，使得古代罗马的“私法”体系逐渐形成；随后，随着罗马的没落，封建庄园制度开始出现，由于庄园自给自足的农业经济与以调整商品经济为主体的罗马法是不相容的，罗马法的作用和影响慢慢退出历史舞台。公元11世纪以后，“从东方通往意大利、以及从意大利通往欧洲各地的许多商路均已开放，有利于贸易的商法正在继续不断四处传播、推广并得到运用”①，贸易格局的改变带来的秩序需求，不断强烈刺激着新的私法和公法的产生和原有不符合经济发展要求社会规则的变革。在此以后，西方世界先后出现一系列的重大变革：商业革命、城市革命、文艺复兴、宗教改革、工业革命和资产阶级革命等等。正是这一系列的重大变革，促使西方现代法律制度的最终得以形成，但在这其中的最为基础则是资本主义经济的发展和壮大。

中国古代手工业和商业贸易也曾有很大程度的发展，表面上似乎具备了资本主义法律产生的经济条件，但实质却相去甚远。在古代中国，农民占全部人口的绝大多数，农业是经济的主体，商业受到政府和社会的抑制，以买卖为生的商人们长期备受歧视，贫瘠的商业土土壤中未能生长出完善的商业规则，在此基础上只能形成以刑法为主体的中华法系。可以说中华法系的经济土壤是自给自足的自然农耕经济，而西方法律传统是在商业广泛发展的基础上产生的，现代法治本质上也是与以自由贸易为核心的市场经济相适应的，因此，以农业经济为主的古代中国并不具备产生西方法律传统的经济条件。

二、多样化的法律渊源

在以往谈及西方法治形成的法律渊源时，我们习惯于将罗马法作为西方法治产生的根源，强调罗马法对于现代西方资本主义法制的深刻和全面的影响。这种观念简化了现代西方法制漫长而艰辛的形成历史，尽管罗马法提供了一套基本的制度结构，但是，其中的很多细节和内容，则是西方近代八百余年经济、社会、政治发展和变迁的结果。这种结果会集了诸多其他法律因素。

利维和泰格认为：“资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体系，主要是根据和继承六个不同的法律体系。”②这些法律体系包括：罗马法、封建法或称封建领主法、公教法、王室法、商人法、自然法等。资本主义法律一方面继承罗马法种种法律关系形式，从中为商务习惯寻找合法的根据；另一方面它又保留了大量的封建习惯法，并从中引申和推动了契约民事、罪行和王权等法律观念的发展。甚至教会法和自然法也被资产阶级所利用，他们以其神圣性来证明，最能为自由贸易服务的那一套法规，是最自然的，是永远正确的，也是符合上帝旨意的，因而也显然是明智的。③

相比而言，中华法系缺乏类似于西方法律体系这样多样化的法律渊源，律法主要来源于儒家礼、习惯法和皇权律令，而为数不多的各项法律渊源之间在观念上和内容导向上缺乏差异性，无论是儒家礼、习惯法还是皇权律令都是将维护中央集权和统治秩序作为根本目标，这导致了契约、财产、买卖、借贷、婚姻等西方法律制度在古代中国却都不曾在律法中出现，而是由礼担负起了调整社会秩序的主要职责，刑法成为了律法唯一的内容，而且其关注点仅限罪名及刑罚轻重，刑法本身的理论、结构等却少有提及。

三、多元化利益集团

西方资本主义法律来源于六种不同的法律体系，这些法律体系背后存在着不同的社会利益集团，他们之间的冲突斗争和共存对于西方现代法律制度的形成具有非常重要的意义。西方现代法律的价值合理化和形式合理化最终得以实现，在某种程度上就来自不同法律体系、不同利益集团之间的“冲突”、“竞争”和“融合”。基佐将欧洲文明的多样

性视作西方法律传统产生的决定性因素，认为正是由于罗马因素、日耳曼因素、教会因素、封建制度因素、市镇因素的同时存在及不断斗争，使欧洲文明具有不同于其他任何单一性文明的特点，不会落入单一性文明发展停滞的困境内，同时也使得社会更加自由。

相比这下，古代中国缺乏相对独立于君主集权政府的“第三等级”。在这一时期，商业没有发展壮大，商人长期处于依附地位，未能形成一支独立的力量；“士大夫”通过科举考试，被纳入国家政治体制之中，成为君主统治社会的工具。这种情形下的古代中国缺少一个独立于政府的有实力的阶层，没有能周旋于统治阶级和被统治阶级之间的独立政治力量，不能形成类似于西方的多元利益集团的社会阶层格局。

四、超验的自然法观念

在对中西方历史及法律形态的比较后，昂格尔认为法律秩序得以产生的两个必要因素。一方面需要君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益三者之间相妥协；另一方面则是自然法观念的传播，它为评价国家法和限制政府权力提供了一种普遍性准则。

超验的自然法观念的广泛传播是西方法律传统形成的一项重要因素，它为人们提供了评价制定法合理性的标准。教皇革命不仅导致了具有系统化法律的教会先于近代世俗国家而出现，还导致了教会权利与世俗权利的分离与竞争，导致了神学、科学以及法律之间存在的辩证的紧张关系，由于缺乏统一行使的世俗权力，教会通过教规得到了极大传播，教规中蕴含的自然法观念深入人心，权利义务观念、伦理道德观念以及价值观念等也为后世的法学理论打上了深深的烙印。

中国古代未能发展出一种超验的宗教。中国古代的宗教始终为政府所利用，成为维护王权的工具。缺乏超验的自然法观念的古代中国也并不具备产生西方法律传统的思想条件。

可以看出，经济因素、多元化利益集团、多样化法律渊源以及超验的自然法观念四种因素在法治和西方法律传统产生的过程中起着不同的重要作用。“对一个社会而言，由于政治、经济、法律、宗教、艺术和思想之间存在着水乳交融般的互动关系，要在上述因素中区别纯粹的因果关系是十分困难的。当然，这并不是说这些因素的地位是相同的，我们只能说，在特定的时间，特定的地点和特定的社会环境中，某种因素的作用对于这一社会的影响大一些而已。”④

[注释]

①[美]利维.泰格著，纪琨译.法律与资本主义的兴起[M].上海：学林出版社，1996.53.

②[美]利维.泰格著，纪琨译.法律与资本主义的兴起[M].上海：学林出版社，1996.8.

③[美]利维.泰格著，纪琨译.法律与资本主义的兴起[M].上海：学林出版社，1996.9.

④[美]伯尔曼.法律与革命—西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京：中国大百科全书出版社，1993:650.

作者简介：张振宇(1987-)，男，汉族，湖北洪湖人，华东政法大学硕士，研究方向：法理学。

中图分类号：D909

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)31-0123-02