刑事诉讼瑕疵证据基本概念问题研究

张忠枝

青岛大学法学院，山东　青岛　266071



刑事诉讼瑕疵证据基本概念问题研究

张忠枝

青岛大学法学院，山东青岛266071

摘要：从1998年理论界开始研究瑕疵证据，到2010年6月两高三部联合颁布的“两个证据规定”①，再到2013年先后发布的《刑事诉讼法》及其司法解释，对瑕疵证据的研究一直是理论界热议的话题。对瑕疵证据概念的理解学界众说纷纭、观点各异。厘清瑕疵证据的概念，对于司法机关理解与适用相关法律条文，立法者进一步完善相关立法和司法解释，学界夯实相关理论基础意义深远。

关键词：刑事诉讼；瑕疵证据；基本概念

从1998年学者提出瑕疵证据②的概念开始，关于瑕疵证据概念的界定一直是理论界探讨的重点，对不同学者的观点进行归纳总结，瑕疵证据的界定标准主要有以下几种：

一、以证据的可采性作为区分瑕疵证据的标志

持此观点的学者认为，2010年“两个证据规定”的出台，使理论界对于证据的分类从传统的“两分法”转变成现在的“三分法”。即从证据的可采性角度将证据类型分为“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”。将合法证据界定为完全符合法定要件的证据，具有完全的证据能力，具有直接的可采性，可作为定案根据；把瑕疵证据界定为证据能力待定的证据，其是否具有证据能力取决于是否经过补正或作出合理解释，若能得到补正或作出合理解释，则具有证据能力，可作为证据使用，反之，则不能作为证据使用；将非法证据界定为仅仅是指以非法方法取得之证据，属于无证据能力的一部分。③

笔者认为，学者的这种界定存在以下几方面的问题：第一，学者对“合法证据”与“非法证据”的概念表述存在错误。此学者将合法证据界定为具有客观性、关联性和合法性要件的证据，而将非法证据仅仅界定为具有违法性，不讨论其客观性和关联性，这种对于概念的界定不符合日常的语言逻辑习惯。第二，学者并未真正对“瑕疵证据”与“非法证据”进行区分。此学者认为非法证据是以非法方法获得的证据，包括以刑讯方式获得的犯罪嫌疑人、被告人有罪供述，或者违法法定的程序实施搜查、扣押所获得的书证、物证。对于非法证据，应当予以排除，不得作为证据使用。非法证据不具有证据能力是因为其取证手段或程序违法。而将瑕疵证据界定为在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，其本质特征在于违法情节的轻微性。但是根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或作出合理解释，否则，该书证、物证不能作为定案的根据。”从其程序的处罚结果来看，立法者并未将“明显违反法律规定的书证、物证”看作是非法证据，其程序制裁不同于非法证据的直接排除，因此，学者的观点是违反立法者的本意的。第三，学者将可采性与证据能力同时作为界定证据类型的标准并不准确。可采性与证据能力的实质都是指证据资格问题，唯一的区别只是可采性是英美法系的习惯性表达，而证据能力是大陆法系的习惯性表达。如果同时将可采性和证据能力作为界定证据类型的标准，有混淆两者相同含义之嫌。

二、以证据的适格性作为区分瑕疵证据的标志

该部分学者认为，想要准确界定瑕疵证据，首先应当明确瑕疵证据的研究路径、方法，以及研究瑕疵证据的目的。因此，该部分学者提出，瑕疵证据主要解决的是证据能力问题，而证据的客观性、关联性和合法性是判断证据是否具有证据能力的标准。因而，从证据属性出发，将证据分为适格证据与不适格证据。其中，同时具备合法性、客观性和关联性的证据属于适格证据；将由于程序违法等原因直接导致证据客观性、关联性的丧失或产生严重质疑，或者由于程序违法严重侵犯到他人的人身权利，或者因不符合法定程序有缺陷的证据属于不适格证据。在此基础上，又将不适格的证据分为完全不适格的证据与瑕疵证据，完全不适格的证据包括直接不合格证据与非法证据。直接不合格证据是指丧失关联性、客观性的证据；非法证据是指以严重侵犯人身权利，采用给他人肉体上、精神上造成难以忍受的痛苦和折磨的方法获得的证据；瑕疵证据是指不符合法定程序而获得的证据。④

笔者认为，瑕疵证据的确是解决证据能力问题，但是学者的这种分类方法有以下几点弊端：第一，过于抽象，不利于司法实践。理论研究如果脱离实践的话，就失去其研究的意义。我国法律从证据的外部表现形态，将所有的证据材料分为八种类型，采取的是法定证据类型的划分，而学者试图从证据属性的角度，将证据分为适格证据与不适格证据，并没有将八种具体的证据种类在哪种情形下属于适格证据或不适格证据进行详细的解释，使这种理论分类失去其意义。第二，学者并没有对瑕疵证据进行详细具体的解释。学者只是将瑕疵证据界定为不符合法定程序而获得的证据，并没有对其进行详细的解释。在“证据规定”中，法律以列举的形式规定了不同的证据类型下具体的瑕疵证据的情形，虽然这种立法的形式并不能囊括司法实践中出现的各种复杂情形，但是，面对这种立法模式，学者应该做的是依据立法中列举的各种情形进行抽象归纳，用精辟的语言对瑕疵证据进行总结概括。显然，该部分学者并没有做到这一点。

三、以证据的合法性作为区分瑕疵证据的标志

该部分学者认为，2013年12月25日，最高人民法院发布的《关于适用<中国人民共和国刑事诉讼法>的解释》通过列举的形式对瑕疵证据及其补正等问题进行进一步明确，并且对非法证据与瑕疵证据进行了明确的区分。学者从证据的合法性角度，将证据分为合法证据、非法证据与瑕疵证据；非法证据包括非法言词证据与非法实物证据；瑕疵证据大多是指侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，主要包括瑕疵物证、书证、瑕疵证人证言、瑕疵被告人陈述等证据。此外，学者从取证手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大权益、取证手段是否违反技术性程序、证据是否具有真实性三方面从学理的角度重点解释了瑕疵证据与非法证据的区别。⑤

笔者认为对证据的这种分类主要有以下两点缺陷：第一，此分类方法并没有涵盖所有的证据材料。概念划分的逻辑规则必须是各子项外延之和必须与母项的外延相等。合法性并非是判断证据是否具有证据能力的唯一标准，在司法实践中存在着大量的具有合法性，但是不具有客观性、关联性的证据，如果对这类证据不加以区分的话，对它们的适用规则就无从知晓。例如，2010年公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条规定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的；(二)讯问聋哑人、不通宵当地通用语言、文字的人员，应当提供通晓聋、哑手势的人员或翻译人员而为提供的。”显然该条规定主要是涉及的证据关联性的问题，证据本身没有客观性、关联性的，应直接排除到诉讼之外，不应作为诉讼证据使用。而学者以合法性作为证据分类的标准是不准确的。第二，非法证据与瑕疵证据的区分标准存在缺陷。该部分学者认为，《刑事诉讼法》第48条规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述以及不符合法定程序、可能严重影响公正的收集的书证、物证应当属于非法证据的范畴，因为它们直接侵犯了犯罪嫌疑人的重大权益。笔者认为，不符合法定程序收集的书证、物证应当属于瑕疵证据的范畴。其一，不符合法定程序收集的书证、物证并没有直接侵犯到犯罪嫌疑人的重大权益，如果直接侵犯了犯罪嫌疑人的重大权益，再采取补正或作出合理解释的规则机制，并不符合公平正义的法律理念。其二，瑕疵证据的本质特征应该是其取证手段的违法性，而且这种违法性并没有对证据的客观性、关联性造成实质上的影响，不能因为侦查人员取证手段的违法性，而罔顾被害人的诉求，使得有罪的犯罪嫌疑人或被告人获得额外的利益，因此对违反法定程序收集的书证、物证允许补正或作出合理解释是合情合理的。

通过学界对瑕疵证据概念的不同界定，笔者认为，想要正确理解瑕疵证据，首先应当明确界定何为合法证据，何为非法证据。所谓合法证据是指收集程序符合相关法律规定的各种证据材料；非法证据是指以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以暴力、威胁手段取得的证人证言、还害人陈述。瑕疵证据是指取证手段存在违法情节，但是这种取证手段的违法性没有对证据的客观性、关联性造成实质影响，包括瑕疵的言辞证据与瑕疵的实物证据。我国立法采用列举的形式对瑕疵证据进行了一定程度的解释，但是这种列举式规定并不能涵盖到司法实践中出现的种种复杂情况。因此，司法实践中需要审判者利用自身的法律素养来判断某一证据是否属于瑕疵证据。对于取证手段违法获得的证据，一旦对证据的客观性、关联性造成实质上的影响，应当坚决排除，而不应进行补正或作出合理解释。

对于以何种标准对各种证据进行类型化，首先应当考虑到类型化的划分是否有助于审判中区分各种证据类型，以适用不同的证据规则；其次，学理上的证据类型不应当与法律相冲突，而是在法律的框架下，更好的理解法律、适用法律。因此，笔者认为，可以从证据能力的角度出发，将证据分为有证据能力的证据，无证据能力的证据以及证据能力待定的证据，而判断证据能力的有无的关键是证据是否具有客观性、关联性以及合法性。那些“三属性”都具有的证据属于有证据能力的证据，可以作为诉讼证据使用；同时不具有或不具有“三属性”之一或之二的证据属于无证据能力的证据，而非法证据属于无证据能力的一种，适用非法证据排除规则直接排除；证据能力待定的证据即瑕疵证据是指取证手段违法，但对客观性、关联性没有造成实质影响的证据，其证据能力的有无主要取决于是否对其进行补助或作出合理解释。进行补正或作出合理解释的具有证据能力，可以作为诉讼证据使用；没有进行补正或作出合理解释的证据不具有证据能力，应当予以排除，不得作为诉讼证据使用。

[注释]

①“两个证据规定”是指2010年5月，最高人民法院等两院三部联合出台的<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>.

②申夫，石英.刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨[J].法学评论，1998(5):104.

③万毅.论瑕疵证据——以“两个<证据规定>”为分析对象[J].法商研究，2011(5)(总第145期):118-120.

④周欣，马英川.论刑事诉讼中瑕疵证据的概念和特征[J].法学杂志，2012(11):22-25.

⑤刘广三，马云雪.瑕疵证据补正之探析[J].中国刑事法杂志，2013:97-99.

[参考文献]

[1]申夫，石英.刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨[J].法学评论，1998(5):104.

[2]万毅.论瑕疵证据——以“两个<证据规定>”为分析对象[J].法商研究，2011(5)(总第145期):118-120.

[3]周欣，马英川.论刑事诉讼中瑕疵证据的概念和特征[J].法学杂志，2012(11):22-25.

[4]刘广三，马云雪.瑕疵证据补正之探析[J].中国刑事法杂志，2013:97-99.

作者简介：张忠枝(1990-)，女，汉族，山东滨州人，青岛大学法学院硕士研究生，研究方向：刑事诉讼。

中图分类号：D925.23

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)31-0065-01